ｅ したがって、本件ツイート１－１における被控訴人のイラストの利用方法は、前記(ｱ)の引用の目的である批評のために正当な範囲内で行われていると認めるのが相当である。
(ｳ) 証拠によると、第三者が著作権を有するイラストや写真をトレースすることにより、イラスト等を作成した可能性がある旨の事実を主張する場合に、記事中に、①問題となるイラスト等とトレース元と考えられるイラスト等を、比較するためにそのまま又は比較に必要な部分において示すことや、②２枚のイラストを重ね合わせて示すことは広く行われていることであり、また、前記(ｲ)のとおり、このように示すことは、本件ツイート１－１の一般の読者にとって記事の内容を吟味するために便宜でかつ客観性を担保することができる手法であるということができる。
上記に加え、後記(5)のとおり同一性保持権侵害の観点からも本件ツイート１－１における被控訴人のイラストの利用が違法ということはできないことに照らすと、本件ツイート１－１において、被控訴人作成のイラストを添付したことは、公正な慣行に合致しているということができる。
(ｴ) そうすると、本件ツイート１－１における被控訴人のイラストの利用は「引用」として適法である。
エ 以上によると、本件ツイート１－１の投稿による著作権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(略)
(3)
著作権（複製権、自動公衆送信権）侵害について
ア 本件投稿者１は、被控訴人の許諾を得ることなく、本件ツイート１－２を投稿しており、これにより、本件被控訴人イラスト２の画像データをツイッターのサーバに複製し、送信可能化したといえる。
イ 控訴人は、前記アの本件被控訴人イラスト２の利用について、「引用」に当たり適法であると主張するので、以下検討する。
(ｱ) 本件ツイート１－２をみると、前記(1)のとおり、乙２の３写真と本件被控訴人イラスト２を重ね合わせた画像２枚とともに、「この鏡餅も画像検索ですぐ出てきた。」「トレス常習犯ですわ。」「Ｙ′さん」との文言が表示されており、Ｙ′こと被控訴人がトレース行為によりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを何度も繰り返していた旨を主張するとともに、その裏付けとして、本件被控訴人イラスト２及び乙２の３写真を示して、本件被控訴人イラスト２が、画像検索するとすぐに出てくる鏡餅の画像である乙２の３写真をトレースして作成されたものであることを検証し、批評しようとするものであるから、本件投稿者１が本件被控訴人イラスト２を用いた目的は、批評にあるといえる。
(ｲ)ａ 次に、本件ツイート１－２における被控訴人のイラストの利用方法をみると、乙２の３写真と本件被控訴人イラスト２を重ね合わせて表示しているもの（本件投稿画像１－２－３、１－２－４）及び本件被控訴人イラスト２を含む被控訴人のツイートの画像（本件投稿画像１－２－１）があり、これらの画像が、乙２の３写真を含む画像（本件投稿画像１－２－２）とともに上記文言に添付されている。
タイムライン上においては、原判決別紙タイムライン表示目録記載２のとおり、上記４枚の画像データは、ツイッターの仕様又はツイートを表示するクライアントアプリの仕様に応じて、その一部のみが表示される態様により表示されているが、各画像をクリックすると、本件投稿画像１－２－１～１－２－４のとおりの画像が表示される。
ｂ 前記(ｱ)のとおり、上記各画像は、本件被控訴人イラスト２が乙２の３写真をトレースして作成されたものであることを検証する目的で用いられているところ、被控訴人が本件被控訴人イラスト２を投稿したツイートの画像である本件投稿画像１－２－１をそのまま、比較対象となる乙２の３写真を含む本件投稿画像１－２－２とともに利用することは、出展を示唆した上で、イラストと写真の類似性を検証するために必要であり、かつ、文章のみで表現するよりも客観性を担保できる態様で利用されているということができる。
ｃ 本件投稿画像１－２－３及び１－２－４は、乙２の３写真と本件被控訴人イラスト２を重ね合わせて表示しているものであるが、本件投稿画像１－２－３は、乙２の３写真に透過性を高くした本件被控訴人イラスト２を重ね合わせたものであり、本件投稿画像１－２－４は、乙２の３写真に、本件被控訴人イラスト２の色が濃い部分のみを紫色で表示するよう操作したものを重ねたものであり、一見して被控訴人イラスト２の色調が操作されていることが分かるような態様で示されているところ、イラストと写真の類似性を検証するに当たり、イラスト及び写真を、それぞれが判別可能な態様で重ね合わせ表示するのは便宜でかつ客観性を担保できる方法といえる。本件では、本件投稿画像１－２－３では本件被控訴人イラスト２の色調はそのままに色を薄くし、本件投稿画像１－２－４では本件被控訴人イラスト２の色調を変えて表示しているが、これらの表示方法は、イラストと写真を重ね合わせた画像において、それぞれを判別するために資するといえる。
ｄ そうすると、本件ツイート１－２の一般の読者にとって、本件ツイート１－２における本件被控訴人イラスト２の利用態様は、ツイートの内容を吟味するために便宜でかつ客観性を担保することができるものであるということができる。
そして、上記利用態様からすると、本件ツイート１－２において、本件被控訴人イラスト２が、独立した鑑賞目的等で利用されているというような事情はなく、本件被控訴人イラスト２と乙２の３写真を比較検証する目的を超えて利用がされているとはいえない。
ｅ したがって、本件ツイート１－２における被控訴人のイラストの利用方法は、前記(ｱ)の引用の目的である批評のために正当な範囲内で行われていると認めるのが相当である
(ｳ) そして、前記１(4)ウ(ｳ)と同様に、後記(4)のとおり著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）も認められないことも併せて考慮すると、本件ツイート１－２における本件被控訴人イラスト２の利用は、公正な慣行に合致しているといえる。
(ｴ) そうすると、本件ツイート１－２における本件被控訴人イラスト２の利用は、「引用」として適法である。
ウ 以上によると、本件ツイート１－２の投稿による著作権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(略)
(2)
著作権（複製権、自動公衆送信権）侵害について
ア 本件投稿者２は、被控訴人の許諾を得ることなく、本件ツイート２－１を投稿しており、これにより、本件被控訴人イラスト３及び４の画像データをツイッターのサーバに複製し、送信可能化したといえる。
イ 控訴人は、前記アの本件被控訴人イラスト３及び４の利用について、「引用」に当たり適法であると主張するので、以下検討する。
(ｱ) 本件ツイート２－１をみると、前記(1)のとおり、本件被控訴人イラスト３及び４とともに、「Ｙ′様がトレースを否定するツイートをされたようです」「それを信じているファンの皆様」「一度こちらのイラストを見て下さい」「これもまた、Ｙ′様が描いたイラストです」「横顔のイラストと比較し、画力の差に違和感を感じませんか？」との文言が表示されており、これらの文言に、本件ツイート２－１に続いて、同一スレッド内に本件ツイート２－２が投稿されており本件ツイート２－２には、被控訴人の作成した女性の横顔のイラスト６枚を並べたものである本件被控訴人イラスト５（甲４の３、乙４の３。なお、これら６枚のイラストはその類似性から本件被控訴人イラスト１とは複製又は翻案の関係にあると認められる。）が添付されていることを併せ考慮すると、本件ツイート２－１は、被控訴人がトレース行為を否定するツイートをしたことを批判し、本件被控訴人イラスト５のような女性の横顔のイラスト以外のイラストにみられる被控訴人の画力に照らすと、上記女性の横顔のイラストは、より高い画力の者が作成したものに見受けられて不自然であることを指摘して、上記女性の横顔のイラストがトレース行為により作成されたものであることを検証しようとするものであると認められる。なお、ここでいう「トレース」は、本件ツイート１－１、１－２の場合と同様に、イラスト作成用のアプリケーションを利用するなどして、元となるイラストや写真を表示し、その輪郭をなぞるなどの直接的に写し取る方法によりイラストを作成することを指すと認めるのが相当である。
そうすると、本件投稿者２が、本件ツイート２－１において本件被控訴人イラスト３及び４を利用した目的は、批評にあると認めるのが相当である。
被控訴人は、本件投稿者２が不当な目的で本件被控訴人イラスト３及び４を引用したと主張するが、本件被控訴人イラスト１が乙１の２イラストをトレースして作成されたものである蓋然性が高いこと、被控訴人がトレース行為によりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを何度も繰り返していたことは前記１(3)及び２(2)のとおりであり、本件投稿者２が何ら根拠もないのに被控訴人が違法行為をしたことをうかがわせるツイートをすることで被控訴人を誹謗中傷するといった不当な目的で本件ツイート２－１を投稿したとは認められないから、本件投稿者２が、本件ツイート２－１に本件被控訴人イラスト３及び４を添付して投稿した目的が、不当なものであるということはできない。
(ｲ) 次に、本件ツイート２－１における被控訴人のイラストの利用方法をみると、本件被控訴人イラスト３及び４をそのまま添付したというものであるが、前記(ｱ)のとおり、本件投稿者２は、本件被控訴人イラスト５にあるような被控訴人作成の女性の横顔のイラストが、被控訴人作成のそれ以外のイラストと比べて画力の点で不自然であることをもって、上記女性の横顔のイラストはトレース行為により作成されたものであることを検証しようとしているところ、女性の横顔のイラスト以外のイラストにおける被控訴人の画力をみるには、被控訴人の作成した複数のイラストを比較観察することが相当である。そして、上記利用態様からすると、本件ツイート２－１において、本件被控訴人イラスト３及び４が、被控訴人の画力を検証する目的を超えて利用がされているとはいえない。
この点、被控訴人は、本件投稿画像２－１－２（本件被控訴人イラスト４）は、本件被控訴人イラスト１とは構図が大きく異なり引用の必要性が乏しく、引用の目的上正当な範囲で行われるものに当たらないと主張するが、前記(ｱ)のとおり、引用の目的は、被控訴人の画力に照らすと、本件被控訴人イラスト５にあるような女性の横顔のイラストは、より高い画力の者が作成したものに見受けられて不自然であることを指摘して、上記女性の横顔のイラストがトレース行為により作成されたものであることを検証しようとするものであるところ、被控訴人の画力を検証するには、被控訴人作成の複数のイラストを比較観察することが相当であるのは上記のとおりであって、被控訴人作成の一枚のイラストのみから被控訴人の画力を判断するのは困難であるから、本件被控訴人イラスト４について引用の必要性がないとはいえず、被控訴人の上記主張は採用できない。
そうすると、本件ツイート２－１における本件被控訴人イラスト３及び４の利用は、引用の目的上正当な範囲内で行われたものということができる。
(ｳ) そして、本件ツイート２－１における本件被控訴人イラスト３及び４の利用が、公正な慣行に反すると認めるべき事情もない。
(ｴ) そうすると、本件ツイート２－１における本件被控訴人イラスト３及び４の利用は「引用」として適法である。
ウ したがって、本件ツイート２－１の投稿による著作権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(略)
(2)
著作権（複製権、自動公衆送信権）侵害について
ア 本件投稿者２は、被控訴人の許諾を得ることなく、本件ツイート２－２を投稿しており、これにより、本件被控訴人イラスト３及び５の画像データをツイッターのサーバに複製し、送信可能化したといえる。
イ 控訴人は、上記アの本件被控訴人イラスト３及び５の利用について、「引用」に当たり適法であると主張するので、以下検討する。
(ｱ) 本件ツイート２－２をみると、前記(1)のとおり、本件被控訴人イラスト３に、口の部分囲う赤色枠を付記したものと、本件被控訴人イラスト５とともに、「特に横顔同士で比較してみてください」「左の絵には鼻と唇の間に不自然な山があり「横顔がどうなっているか」という基本的なデッサンを理解していない方が描いたようにしか見えません」「Ｙ′様は他のイラストでも手が描けない方です」「それでもトレースしていない、という主張を信じられるでしょうか」との文言が投稿されており、その文言の内容及び本件ツイート２－２が、本件ツイート２－１に続いて同一スレッド内で投稿されていることに照らすと、本件ツイート２－２は、本件ツイート２－１と同様に、被控訴人がトレース行為を否定するツイートをしたことを批判し、本件被控訴人イラスト５にみられる女性の横顔のイラストは、被控訴人よりも高い画力の者が作成したものに見受けられて不自然であることを指摘して、上記女性の横顔のイラストがトレース行為により作成されたものであることを検証しようとするものであると認められる。
そうすると、本件投稿者２が、本件ツイート２－２において本件被控訴人イラスト３及び５を利用した目的は、批評にあると認めるのが相当である。
(ｲ) 次に、本件ツイート２－２における被控訴人のイラストの利用方法をみると、本件被控訴人イラスト３については口の部分を囲う赤色枠を付記したものを、本件被控訴人イラスト５についてはそのまま添付するものであるが、前記(ｱ)のとおり、本件投稿者２は、本件被控訴人イラスト５にあるような被控訴人作成の女性の横顔のイラストが、被控訴人作成のそれ以外のイラストと比べて画力の点で不自然であることをもって、上記女性の横顔のイラストはトレース行為により作成されたものであることを検証しようとしているところ、トレース行為が疑われる女性の横顔のイラストが複数並べられているもの（本件被控訴人イラスト５）と、比較対象となるイラスト（本件被控訴人イラスト３）を添付することは、画力を比較するために便宜でかつ客観性が担保できる態様で利用されているということができ、また、特に比較してほしい箇所を赤色枠で囲うことは、本件投稿者２の主張の理解を助けるものであるといえ、さらに、上記赤色枠は、本件被控訴人イラスト３とは判別容易な態様で付されており、一般の読者を混乱させるおそれはない。
そうすると、本件ツイート２－２の一般の読者にとって、本件ツイート２－２における本件被控訴人イラスト３及び５の利用態様は、記事の内容を吟味するために便宜でかつ客観性を担保することができるものであるということができる。そして、上記利用態様からすると、被控訴人の画力を検証する目的を超えて利用がされているとはいえない。
したがって、本件ツイート２－２における本件被控訴人イラスト３及び５の利用は、引用の目的上正当な範囲内で行われたものということができる。
(ｳ) 前記(ｲ)で指摘した事情に加え、後記(3)のとおり同一性保持権侵害の観点からも本件ツイート２－２における本件被控訴人イラスト３及び５の利用が違法ということはできないことに照らすと、本件ツイート２－２において、本件被控訴人イラスト３及び５を添付したことは、公正な慣行に合致しているということができる。
(ｴ) そうすると、本件ツイート２－２における本件被控訴人イラスト３及び５の利用は「引用」として適法である。
ウ したがって、本件ツイート２－２の投稿による著作権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。