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著作権判例セレクション

【表現形式が異なる著作物間の侵害性】歴史小説vsテレビ番組

▶平成27年2月25日東京地方裁判所[平成25(ワ)15362]▶平成28年6月29日知的財産高等裁判所[平成27(ネ)10042]
(注) 本件は，原告が，被告が原告各小説を無断で翻案ないし複製して被告各番組を制作して，原告各小説について原告が有する著作権（翻案権，複製権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害したと主張して，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，被告各番組の公衆送信及び被告各番組を収録したＤＶＤの複製，頒布の差止めなどを求めた事案である。

１争点(1)（著作権（翻案権，複製権）侵害の成否）について
(1) 著作者は，その著作物を複製する権利を専有し（著作権法２１条），また，その著作物を翻訳し，編曲し，若しくは変形し，又は脚色し，映画化し，その他翻案する権利を専有する（同法２７条）。
ここで，「著作物」とは，思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう（同法２条１項１号）。
したがって，歴史上の出来事や歴史上の人物に関する事実それ自体は，単なる事実にすぎず，「思想又は感情」の表現とはいえず，著作物に当たらないから，そもそも複製権・翻案権の保護の対象とならず，また，歴史上の事実等についての見解や歴史観といったものも，それ自体は思想又はアイデアそのものであって具体的な「表現」とはいえないから，同様に複製権・翻案権の保護の対象とはならないというべきである。さらに，「創作的」に表現されたというためには，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることは必要ではなく，作者の何らかの個性が表れたものであれば足りるというべきであるが，文章自体がごく短く又は表現の選択の幅に制約があるため他の表現が想定できない場合や，表現が平凡かつありふれたものである場合には，作者の個性が表れたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。
他方，歴史上の事実等に関する記述であっても，その事実の選択や配列，あるいは歴史上の位置付け等において創作性が発揮されているものや，歴史上の事実又はそれについての見解や歴史観を具体的に記述して表現したものについては，その表現方法につき表現の選択の幅があり，かつその選択された具体的表現が平凡かつありふれた表現ではなく，そこに作者の個性が表れていれば，創作的な表現として，著作権法の保護が及ぶ場合があるというべきである。
次に，複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいうところ（同項１５号参照），著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現することなく，その表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成することをいうと解するのが相当である。
また，翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，前述のとおり，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号），既存の著作物に依拠して創作された著作物が思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案には当たらないと解するのが相当である（最高裁平成１３年６月２８日第一小法廷判決参照）。
以上の観点から，以下，個別に検討する。
(2) 原告各小説について
原告は，別紙作品対照表１ないし３記載のとおり，原告各小説を別紙作品対照表１ないし３記載の各原告小説１ないし３の表現欄に記載された各部分に分け，それらが個々的に著作物に当たり，また，被告各番組を別紙作品対照表１ないし３記載の各被告番組１ないし３の表現欄に記載された各部分に分け，別紙主張対照表１ないし３の「原告の主張」欄記載の理由により，それぞれの各被告番組の表現は，各原告小説の複製若しくは翻案に当たり，したがって，原告の有する複製権若しくは翻案権を侵害する旨主張する。
そこで，以下，それぞれについて，原告各小説の記述部分にかかる創作性等に関して具体的に陳述する原告の陳述書の内容を斟酌しつつ，個別に複製権若しくは翻案権侵害の成否に関する当裁判所の判断を示すこととするが，その具体的内容は，別紙主張対照表１ないし３の「当裁判所の判断」欄記載のとおりである。
そうすると，同欄記載のとおり，著作権（複製権，翻案権）侵害が認められるのは，被告番組１については，別紙作品対照表１の「３エピソードの翻案」の番号１の表現部分（これを以下「被告番組１－３－１」といい，以下，各作品対照表記載の各番号に従って同様に称することとする。），被告番組２については，被告番組２－５－６，被告番組３については，被告番組３－４－６であり，その余は複製権侵害，翻案権侵害のいずれも成立しないと認めるのが相当である。
また，上記被告番組１の内容が語られている被告番組４については，被告番組１－３－１と同じ表現部分（以下「被告番組４侵害認定表現部分」という。）が，上記被告番組３の内容が語られている被告番組５については，被告番組３－４－６と同じ表現部分（以下「被告番組５侵害認定表現部分」という。）が，それぞれ原告の保有する著作権（複製権，翻案権）を侵害すると認められ，その余は複製権侵害，翻案権侵害のいずれも成立しないと認めるのが相当である。
２争点(2)（著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）侵害の成否）について
(1) 同一性保持権侵害の成否につき
原告は，被告各番組において原告各小説の記述部分から改変したとして，同一性保持権侵害を主張するが，別紙主張対照表１ないし３の「無断改変」の項における「当裁判所の判断」欄記載のとおり，本件では，いずれも同一性保持権侵害が成立しないと認めるのが相当であるから，原告の上記主張には理由がない。
(2) 氏名表示権侵害の成否につき
原告は，被告各番組において原作者として原告の氏名が表示されていないとして氏名表示権侵害を主張するところ，前記第２，１(3)オのとおり，被告各番組のエンドロールで，「参考文献Ｘ著『田沼意次主殿の税』」，「参考文献Ｘ著『開国愚直の宰相堀田正睦』」，「参考文献Ｘ著『調所笑左衛門薩摩藩経済官僚』」と表示されていたことが認められる。
上記各表示は，原告各小説と併せて「Ｘ著」と表示して，その著者が原告であることをその実名の表示をもって示しているものと認めることができる。
そして，「参考文献」との記載によって，被告各番組が原告各小説に依拠して制作されたことは明らかであるから，被告各番組は原告各小説の二次的著作物に該当すると認められるところ，上記各表示は，「その著作物を原著作物とする二次的著作物の公衆への提供又は提示に際しての原著作物の著作者名の表示」（著作権法１９条１項後段）に該当するものと認められる。
仮にそうでないとしても，同条３項は，「著作者名の表示は，著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないと認められるときは，公正な慣行に反しない限り，省略することができる」と規定するところ，そもそも，前記１のとおり，本件において著作権（複製権，翻案権）侵害が認められるのは，被告各番組のうち，被告番組１については被告番組１－２－１，被告番組２については被告番組２－５－６，被告番組３については被告番組３－４－６，被告番組４については被告番組４侵害認定表現部分，被告番組５については被告番組５侵害認定表現部分に限られ，ほとんどの部分において複製権侵害，翻案権侵害のいずれも成立していないこと，そして，前記のとおり被告各番組のエンドロールにおける上記表示において，「参考文献」として原告各小説が原告の実名とともに表示されており，かかる表示態様である以上，被告各番組が原告各小説に依拠して制作されたことが十分に感得できること，この点，証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告は，シリーズ「THE ナンバー２～歴史を動かした陰の主役たち」のテレビ番組において，被告各番組と同様に，その回の主要参考文献とした作品については，番組のエンドロールにおいて「参考文献」として当該作品のタイトルとその著者名を併記したものを字幕表示していたことが認められること，それらの諸事情を総合すると，本件においては「著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがない」（同条３項）と認めるのが相当である。
また，歴史小説を題材に制作されたテレビ番組において，番組のエンドロールにおいて題材にされた歴史小説のタイトルとその著者名を併記したものを字幕表示するという方法は，通常行われる方法であるといえるところ，被告が被告各番組において行った前記の表示態様は，上記の方法に沿って行われたものであるから，「公正な慣行に反しない」（同項）ものであると認めるのが相当である。
したがって，同項により，著作者名である原告の氏名の表示を省略することができるものというべきである。
よって，被告各番組の公衆への提供又は提示は，原告の氏名表示権を侵害するものではないと認めるのが相当である。
３争点(3)（許諾の有無）について
(略)
４差止請求について
前記２(2)によれば，被告番組１－３－１及び被告番組４侵害認定表現部分が原告小説１の作品対照表１の「３エピソードの翻案」の項の番号１の記述部分（これを以下「原告小説１－３－１」といい，以下，同様に称することとする。）につき，被告番組２－５－６が原告小説２－５－６につき，被告番組３－４－６及び被告番組５侵害認定表現部分が原告小説３－４－６につき，原告が保有する著作権をそれぞれ侵害するから，原告は，著作権に基づき，被告に対し，上記表現部分の公衆送信及びそれらを収録したＤＶＤの複製，頒布の差止めを請求することができる。この点，原告は，被告各番組自体についての差止めを請求するところ，上記表現部分のそれぞれを物理的に分離することはできないから，原告の差止請求は，上記表現部分を含む被告各番組の公衆送信及び被告各番組を収録したＤＶＤの複製，頒布の差止めを求める限度で理由がある。
５争点(4)（損害発生の有無及びその額）について
(1) 財産的損害について
弁論の全趣旨によれば，原告各小説についての使用料相当額は，小説ごとに１５０万円，二次的著作物についてはその半額の７５万円と認めるのが相当である。
この点，原告は，無断で複製ないし翻案したときは使用料の３倍の金額をペナルティ料として請求しており，これに倣って損害賠償額が算定されるべきであると主張する。しかし，我が国の不法行為に基づく損害賠償制度は，被害者に生じた現実の不利益を塡補して，不法行為がなかった時の状態に回復させることを目的とするものであり，加害者に対する制裁や，将来における同様の行為の抑止を目的とするものではない。著作権侵害については，使用料相当額の賠償によって，被害者が被った不利益を塡補し，不法行為がなかったときの状態に回復させることができるから，それを超える金額の賠償は認められないのであって，原告の上記主張は採用することができない。
そして，前記２(2)のとおり，被告番組１－３－１及び被告番組４侵害認定表現部分が原告小説１－３－１につき，被告番組２－５－６が原告小説２－５－６につき，被告番組３－４－６及び被告番組５侵害認定表現部分が原告小説３－４－６につき，原告が保有する著作権をそれぞれ侵害するものであるところ，その分量は，原告小説１－３－１については約１頁，原告小説２－５－６については約６分の１頁，原告小説３－４－６については合計約４分の１頁と認められる。
原告各小説の本文の分量は前記第２，１(2)イのとおり，原告小説１が３３６頁，原告小説２が８０６頁，原告小説３が３４０頁であり，財産的損害については，頁数の割合に応じて算定するのが相当である。
そして，被告番組４は被告番組１の，被告番組５は被告番組３の二次的著作物に当たるから，原告が被った財産的損害は，次のとおりである。
ア原告小説１につき
(ｱ) 被告番組１につき
１５０万円×（１頁÷３３６頁）＝４４６４円（端数切り捨て。）
(ｲ) 被告番組４につき
１５０万円×１／２×（１頁÷３３６頁）＝２２３２円（端数切り捨て。）
イ原告小説２につき
１５０万円×（１／６頁÷８０６頁）＝３１０円（端数切り捨て。）
ウ原告小説３につき
(ｱ) 被告番組３につき
１５０万円×（１／４頁÷３４０頁）＝１１０２円（端数切り捨て。）
(ｲ) 被告番組５につき
１５０万円×１／２×（１／４頁÷３４０頁）＝５５１円（端数切り捨て。）
エ以上合計額
８６５９円
(2) 著作権及び著作者人格権侵害による慰謝料について
アまず，著作権侵害については，前記(1)のとおり財産的損害の塡補が認められる以上，さらに慰謝料を認めるべき理由はないから，著作権侵害に基づく慰謝料を請求する原告の主張は失当である。
イ次に，前記２のとおり本件において著作者人格権侵害は認められないから，著作者人格権侵害による慰謝料の主張は理由がない。
(3) 弁護士費用について
本件訴訟の性質，経緯その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すると，被告による侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は，３０万円と認めるのが相当である。
(4) 損害額の合計について
以上により，本件で認定した損害額は合計３０万８６５９円であるから，被告は，原告に対し，同金額及びこれに対する平成２５年６月２６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。

[控訴審同旨]
１控訴人の主張の変更について
(1) 控訴人は，当審において，原審で主張した著作権侵害のうち，「シークエンスの翻案」の一部について，各ストーリーを構成する表現の内容を変更した。具体的な変更の内容は，別紙作品対照表１Ａ，２Ａ及び３Ａの斜字体で記載したとおりであるが，次の箇所において原告各小説及び被告各番組から抜粋する記述を変更し，そのために，記述されている出来事の内容が変更され，あるいは，原告各小説及び被告各番組における抜粋箇所の配列が変更されている。
(略)
これに対して，被控訴人は，控訴人において，シークエンスの翻案についての選択する記述及び配列を修正することは，時機に後れた攻撃防御方法であって，許されない，と主張する。
(2) そこで，検討するに，控訴人の著作権侵害の主張は，原告各小説の各ストーリーを構成する表現によって示された出来事の選択とその配列に創作性が認められることを前提とするところ，原告各小説の各ストーリーを構成する表現を変更することは，創作性の根拠となる，選択した「出来事」及び「配列」を変更することであり，創作性の有無の判断対象が異なることとなるから，変更部分について，創作性の有無に関する審理を再び行わなければならない。また，控訴人は，被告各番組の各ストーリーが，対応する原告各小説の各ストーリーに類似していると主張するものであるから，原告各小説及び被告各番組の各ストーリーを構成する表現を変更することは，類否に関する審理も再び行うこととなる。上記変更が，当審の第４回弁論準備手続期日（平成２８年１月１８日）においてなされたこと，本件訴訟の提起は平成２５年６月１２日であったこと，上記変更までに既に２年６か月も審理が継続されており，上記変更を除けば当事者の主張立証はほぼ尽きていたことからすれば，上記変更は時機に後れて提出した攻撃の方法といえ，上記変更を許せば創作性の有無及び類否に関する審理を再び行わざるを得ず，これにより訴訟の完結を遅延させることが明らかである。原告である控訴人は，訴訟提起時に，創作性があると主張する著作物を特定し，被控訴人の侵害行為を特定すべきであるし，本件において，かかる特定が訴訟提起時において出来なかった事情も認められないから，上記変更が時機に後れたことにつき，控訴人に故意又は重大な過失があるというべきである。
したがって，控訴人の上記変更の主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきものである。
(3) これに対して，控訴人は，原審において原告各小説と被告各番組のストーリーの中身については実質的に審理されておらず，当審の平成２７年９月以降審理が開始されたものであるから，上記変更は時機に後れたものではないと主張する。
しかし，原審においても，原告各小説の各ストーリーの創作性については，原判決別紙主張対照表の「原告の主張」欄及び「被告の主張」欄に創作性に関する主張及び反論が摘示されているとおり，原告各小説の各ストーリーと被告各番組の各ストーリーとの類否については，原判決別紙主張対照表の「原告の主張」欄及び「被告の主張」欄に類似性に関する主張及び反論が摘示されているとおり，実質的に審理されていたものである。控訴人の主張には，理由がない。
また，控訴人は，時機に後れたことについて故意又は重過失がないと主張する。しかし，控訴人は原告であり，創作性のある自らの著作物及び自らの著作権を侵害したと主張する被控訴人の著作物を特定した上で訴訟提起したというべきであるし，創作性のある著作物を変更し，類似していると主張する被控訴人の著作物を変更することは，請求の根幹を覆すものであるから，控訴審である当審の終了間際にかかる変更を主張することが時機に後れていることについて，故意又は重過失がないとはいえない。控訴人の主張には，理由がない。
２争点(1)のうち，シークエンスの翻案について
(1) 翻案について
ア言語の著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照），既存の著作物に依拠して創作された著作物が思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案に当たらないというべきである（最１小判平成１３年６月２８日参照）。
したがって，歴史上の事実や歴史上の人物に関する事実は，単なる事実にすぎないから，著作権法の保護の対象とならず，また，歴史上の事実等についての見解や歴史観といったものも，それ自体は思想又はアイデアであるから，同様に著作権法の保護の対象とはならないというべきである。他方，歴史上の事実又はそれについての見解や歴史観をその具体的記述において創作的に表現したものについては，著作物性が肯定されることがあり，事実の選択，配列や，歴史上の位置付け等が著作物の表現上の本質的特徴を基礎付ける場合があり得るといえる。
イ本件において，控訴人は，原告各小説の各ストーリーを構成する個々の出来事の選択とその配列の仕方に創作性があると主張し，各ストーリーを構成する出来事に５つのＷが備わっていれば，それを複数選択し，配列したものには，創作性があると主張する。
しかし，原告各小説は歴史を題材とした小説であるから，５つのＷを備えた出来事を複数組み合わせて配列しただけでは，歴史上の事実等の経過を示したものにすぎないこと，あるいは，これらの事実等についての見解や歴史観を示すものにすぎないことがあるから，常に著作権法の保護の対象となるとはいえない。控訴人主張に係る各ストーリーに創作性があり，事実の選択や配列が表現上の本質的特徴を基礎付けるというためには，５つのＷを備えた出来事を複数組み合わせて配列することだけでは足りず，少なくとも，事実の選択や配列に創作性が発揮されているといえなければならない。
以下，控訴人主張の各ストーリーについて個別に検討する。
(2) 控訴人は，上記のとおり，原告各小説の各ストーリーを構成する個々の出来事の選択とその配列の仕方に創作性があり，被告各番組の各ストーリーは，個々の出来事の選択とその配列において原告各小説のストーリーと類似しているから，被告各番組は原告各小説を翻案したものであると主張する。したがって，控訴人が選択したと主張する個々の出来事の記述が，控訴人主張の配列で原告各小説において記載されていることが前提となるべきものである。
しかし，控訴人が自認するとおり，控訴人の本件訴訟提起時には，原告小説１－２－１，原告小説１－２－２，原告小説１－２－３，原告小説２－２－１，原告小説２－２－２，原告小説２－２－３，原告小説３－２－２及び原告小説３－２－５のストーリーについては，以下のとおり，個々の出来事の記述の配列が，原判決別紙主張対照表に基づく控訴人主張と，実際の原告各小説（甲２～４）とで異なっている。
(略)
よって，上記各ストーリーについては，控訴人の主張はその前提を欠き，失当である。
(3) また，控訴人は，被告各番組の各ストーリーを構成する個々の出来事の選択とその配列が，原告各小説の各ストーリーを構成する創作性のある個々の出来事の選択とその配列に類似しているから，被告各番組は原告各小説を翻案したものであると主張する。
原告小説１－２－２は，上記(2)のとおり，ⓒ(1)とⓒ(2)とを分けて考察する場合には，控訴人主張の配列と原告小説１における実際の配列とが異なるが，ⓒ全体をみた場合には，控訴人主張の配列と原告小説１における実際の配列とが一致するともいえる。そこで，原告小説１－２－２と被告番組１－２－２において，選択された個々の出来事とその配列とを比較すると，以下のとおりである。
① 原告小説１－２－２
ⓐ（田安家は幕府予算をくいつぶす存在だった。）→ⓑ（田沼，幕府の財政再建のため田安家取り潰しを狙う。）→ⓒ（将軍になれる可能性があった田安家の定信，これに激しく反発。）
② 被告番組１－２－２
ⓑ（田沼，幕府の財政再建のため田安家取り潰しを狙う。）→ⓐ（田安家は幕府予算をくいつぶす存在だった。）→ⓒ（将軍になれる可能性があった田安家の定信，これに激しく反発。）
このように，原告小説１－２－２と，被告番組１－２－２とでは，３つの出来事のうち，２つの配列が異なっている。仮に，原告小説１－２－２の事実の選択と配列に創作性があるとしても，被告番組１－２－２とでは，配列が大きく異なるから，両者が類似しているとはいえない。
控訴人の主張には，理由がない。
(4) 原告小説３－２－１について
ア控訴人主張の認定
原告小説３－２－１は，「重豪の利子踏み倒しの顛末」を主題とするものである。
控訴人の主張する，選択された出来事は，ⓐ島津重豪（「重豪」），利払いの停止を決める，ⓑ重豪，その担当者不在に悩む，ⓒ重豪，悩んだ末，金方物奉行に命じる，ⓓ銀主，借金踏み倒しに対し，融資をストップ，ⓔ重豪，「完敗」，であり，これに対応する表現が，原判決別紙作品対照表３，２の番号１欄のとおり存在し，原告小説３及び被告番組３において上記ⓐ～ⓔの順に配列されていることが認められる。
イ原告小説３－２－１のストーリー及び創作性
(ｱ) 控訴人は，上記の配列を前提として，原告小説３－２－１のストーリーの要素は，主題「島津重豪の利子の踏み倒しの顛末」の発端として，その導入部分であるⓐ（重豪が利払いの停止を決めた）を取り上げ，主題の展開としてその具体化ⓑ（重豪がその担当者不在に悩む）を取り上げ，主題の展開の続きとしてその具体化の続きⓒ（重豪が悩んだ末，金方物奉行に命じる）を取り上げ，主題の展開の続きとして踏み倒しに対する貸主のリアクションⓓ（銀主が借金踏み倒しに対し，融資をストップ）を取り上げ，主題の結末としてⓔ（銀主の融資ストップに対し，重豪の完敗）を取り上げた，と主張する。また，控訴人は，原告小説３においては，断続的ストーリー（複雑構成）のスタイルがとられており，各シークエンスの部分でも，控訴人が主張する主系のストーリーのみならず，その途中で傍系の挿話が入ることは当然だが，それによって主系のストーリーが損なわれるものではない，と主張する。
(ｲ) しかし，原告小説３においては，重豪の利子踏み倒しに関して，重豪が樋口に借金踏み倒し計画を取り計らうように命じた（ⓒの表現）後，踏み倒し後に金策が出来なくなることを見越して金を蓄える方策を講じ，しかる後に樋口に実際に借金踏み倒しを宣言するよう指示し，その後は国元から送った産物を大阪で売りさばいて得た現金で経費をまかなうことにしていたものの，船の難破等によって当てが外れた，といった経緯が，調所が御小納戸勤となること，島津家と将軍家が次々に婚姻を重ねていることなどの事実を織り交ぜながら，約３０頁にわたって記述され，その後に，ⓓの表現である「借金踏み倒し宣言をし，手を切った以上，つなぎの融資はたのめない。」が出てくる。これらのうち，「利子踏み倒しによる財政破たんの防止策の準備」は，控訴人の主張する主題である「重豪の利子踏み倒しの顛末」に関連する出来事であるし，利子踏み倒しといった大胆な政策が，準備の上で行われたのか，それとも，ただ無謀に行われたのかといった歴史上の評価に直結し，ストーリー自体の印象を形作るから，ストーリーを構成するために選択された出来事であるといえる。
控訴人の主張には，理由がない。
(ｳ) この点について，控訴人は，上記「利子の踏み倒しによる財政破たんの防止策の準備」は傍系のストーリーであるから，上記事実に関する表現の有無は，原告小説のストーリーと被告番組のストーリーとを比較対照するに当たって検討不要と主張するものと考えられる。
しかし，原告小説３－２－１の記述の過程に，控訴人の主張する主題である「島津重豪の利子の踏み倒しの顛末」に関連する出来事である，「利子の踏み倒しによる財政破たんの防止策の準備」について具体的かつ詳細な記載がされているから，これが，控訴人のいう，傍系の挿話とはいえない。また，かかる出来事は，上記(ｲ)で記載したとおり，控訴人の主張する，主題の展開として利子踏み倒しの具体化に関する事実であるし，ストーリー自体の印象に大きく影響するものであるから，ストーリーを構成するために選択された出来事であるといえる。
控訴人の主張には，理由がない。
(ｴ) さらに，控訴人は，原告小説３－２－１の創作性の際立った具体的内容は，第１に，利子の踏み倒しの過程（ＨＯＷ）について，利払い停止後の対応で「適任の担当者不在に悩む」という重豪の内面を描き，第２に，そこからその後の展開（重豪の完敗）を描いた点にある，と主張する。
しかし，原判決別紙主張対照表３の１，番号１「当裁判所の判断」記載のとおり，重豪が利子を踏み倒した過程について，同人が利払い停止後の対応で，適任の担当者が不在であることに悩んだとする点は，著者の創作意図，アイデア又は歴史上の事実についての見解であり，上記利子の踏み倒しについて重豪を軸に置き，同人の上記のような内心を描いたとする点は，著者の創作意図又はアイデアにすぎないし，重豪の目論見どおりにいかず，完敗といってよい結果となったとする点も，著者の創作意図，アイデア又は歴史上の事実についての見解である。このような具体的表現から離れた著者の創作意図，アイデア又は歴史上の事実についての見解は，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
ウ被告番組３－２－１のストーリーの認定
被告番組３－２－１のストーリーは，上記ア記載のとおり，ⓐ島津重豪（「重豪」），利払いの停止を決める，ⓑ重豪，その担当者不在に悩む，ⓒ重豪，悩んだ末，金方物奉行に命じる，ⓓ銀主，借金踏み倒しに対し，融資をストップ，ⓔ重豪，「完敗」，である。なお，被告番組３においては，重豪が利子踏み倒しに当たって金策の手当てをしようとしたことや，これが失敗したからといって再度銀主に頼るわけにもいかず，財政が破たんしたということについては，一切触れられていない。
エ原告小説３－２－１と被告番組３－２－１との比較
以上を前提として，原告小説３－２－１と，被告番組３－２－１とを比較すると，原告小説３－２－１で選択された出来事「利子の踏み倒しによる財政破たんの防止策の準備」が，被告番組３－２－１では選択されていない。そのため，原告小説３においては，重豪は，用意周到に準備した上で利子踏み倒しを計画，実行したにもかかわらず，船の難破等といった予想外の事情によって思惑が外れてしまったという筋書きとなっているのに対し，被告番組３－２－１においては，一方的に借金の踏み倒しをすればその後借りられなくなることは明白なのに，重豪は浅慮にもこれを実行してしまい，その結果，財政が破たんしたという筋書きとなっており，ストーリー全体から受ける印象が大きく異なる。
また，原告小説３－２－１は，全体が文庫本で４１頁にもわたるのに対し，被告番組３－２－１は，テープ起こししたもので７行にすぎず，分量にも大きな差がある。なお，ⓐ～ⓔの配列は，上記「利子の踏み倒しによる財政破たんの防止策の準備」の出来事を除けば，原告小説３－２－１と被告番組３－２－１とで共通するが，配列自体は時系列に沿っていて，平凡である。
オ以上より，原告小説３－２－１は，そこで選択された出来事としてⓐ～ⓔのみを掲げることが不適切であって，控訴人の主張するストーリーが原告小説３－２－１部分に記述されていると認められないから，控訴人の主張はその前提を欠いて失当である。
また，選択された出来事以外に主題と関連する出来事である，「重豪は，周到に準備した上で借金踏み倒しを計画，実行したにも関わらず，船の難破等といった予想外の事情によって思惑が外れてしまった」を加えると，①原告小説３－２－１と被告番組３－２－１とでは，主題に関連して選択された出来事が異なり，かかる異なる出来事はストーリー全体の印象を左右するものであり，②原告小説３－２－１及び被告番組３－２－１の分量の違いや，③配列自体が時系列に沿っていて平凡であることを併せて考慮すれば，仮に，原告小説３－２－１に上記異なる出来事を加えたものの出来事の選択と配列に創作性があるとしても，被告番組３－２－１は，原告小説３－２－１の表現上の本質的な特徴を直接感得させるとはいえない。
よって，被告番組３－２－１は，原告小説３－２－１を翻案したものとはいえない。
(5) 原告小説３－２－３について
ア控訴人主張の認定
原告小説３－２－３は，「２回目の重豪の利子踏み倒しの顛末」を主題とするものである。
控訴人の主張する，選択された出来事は，ⓐ重豪，利払いの停止を決める，ⓑ重豪，「つなぎ資金の確保」に悩むが，担当を笑左衛門に命じる，ⓒ調所，出雲屋孫兵衛（「孫兵衛」）と出会い，つなぎ資金を確保，であり，これに対応する表現が，原判決別紙作品対照表３，２の番号３欄記載のとおり存在し，原告小説３及び被告番組３において上記ⓐ～ⓒの順に配列されていることが認められる。
イ原告小説３－２－３のストーリー及び創作性
(ｱ) 控訴人は，上記の配列を前提として，原告小説３－２－３におけるストーリーの主題は「２回目の重豪の利子の踏み倒しの顛末」であり，発端としてこの主題にふさわしい題材（素材）として，「利子の踏み倒し」の導入部分ⓐ「重豪が利払いの停止を決める」を取り上げ，次に，主題の展開として，その具体化ⓑ「重豪が『つなぎ資金の確保』に悩むが，担当を笑左衛門に命じる」を取り上げ，最後に主題の結果としてⓒ「笑左衛門が出雲屋孫兵衛と出会い，つなぎ資金を確保」を取り上げたものであるから，ⓐ～ⓒをストーリーを構成する出来事として選択したことは適切である，と主張する。
(ｲ) しかし，原告小説３においては，再度の借金踏み倒しに関して，重豪が調所につなぎ資金の確保を担当させることを決めた（ⓑの表現）後，調所に１０万両作るように命じる経緯が記載され，さらに，調所が両替商をあちこち訪ねるが融資を受け付けてもらえない経緯が記載されており，最後に出雲屋を訪ねたという経緯を述べた後に，ⓒの表現である「出雲屋孫兵衛は調所がたずねてくるのを待っていた。・・・」が出てくる。調所に１０万両作るように命じる事実，及び，調所が両替商をあちこち訪ねる事実は，再度の利子踏み倒しに関連する事実である。したがって，原告小説３－２－３のⓐの記述からⓒの記述までの間のストーリーを構成する出来事として，ⓐ～ⓒのみを選択することは適切ではない。
しかも，原告小説３－２－３を構成する記述は２３頁にわたっており，その中で，主題に関連する事実である，重豪が調所に対して１０万両作るように命じる経緯が約６頁にわたり，調所が両替商をあちこち訪ねるが融資を受け付けてもらえない経緯が約８頁にわたり記載されており，この分量は，全体に対してそれぞれ，約４分の１及び約３分の１と相当多いといえる。したがって，これらの事実は，原告小説３－２－３のストーリーを構成する出来事であると認めるのが相当である。
控訴人の主張には，理由がない。
(ｳ) また，控訴人は，原告小説３－２－３の，創作性の際立った具体的内容は，第１に，利子の踏み倒しの過程について，文化１０年の踏み倒しの経験から学び，つなぎ資金調達の必要性を認識し，その担当者として調所しかいないという重豪の内面を描き，そこからその後の展開（つなぎ資金の確保）を描いた点，第２に，つなぎ資金調達の担当に命じられた調所が孫兵衛と出会い，両者を初めてつないで，その中でつなぎ資金を確保する展開を描いた点にある，と主張する。
しかし，上記第１の点については，後記ウのとおり，被告番組３において表現されていないから，仮に創作性があるとしても，被告番組３－２－３のストーリーが原告小説３－２－３のストーリーの表現上の本質的な特徴を直接感得させる理由とはならない。
また，上記第２の点については，以下のとおり，他の文献においても，調所が，孫兵衛と出会い，重豪との間を仲介し，その中でつなぎ資金を確保する展開を描いたものがあるから，控訴人の主張はその前提を欠き，失当である。
(略)
ウ被告番組３－２－３のストーリー
被告番組３－２－３は，テープ起こしで１１行にわたるものであるが，ⓑの表現とⓒの表現との間に，「笑左衛門は両替屋を歩きまわった。「その時分は実に寝食を忘れ，心痛つかまつりたる儀は今さら筆舌にも尽くしがたし」。その苦労は死を覚悟するほどのものであり，なかなか成果が出なかった。」との表現が３行にわたって存在する。調所が両替商をあちこち訪ねる事実は，再度の借金踏み倒しに関連する事実であるし，被告番組３－２－３の約４分の１を占めている。したがって，被告番組３－２－３のⓐの表現からⓒの表現までのストーリーを構成する出来事として，ⓐ～ⓒのみを選択することは適切ではない。調所が両替商をあちこち訪ねる事実も，被告番組３－２－３のストーリーを構成する出来事であると認めるのが相当である。
エ原告小説３－２－３と被告番組３－２－３との比較
(ｱ) 以上を前提として，原告小説３－２－３のストーリーと，被告番組３－２－３のストーリーとを比較すると，被告番組３－２－３においては，重豪が調所に１０万両の調達を命じる経緯という事実が選択されていない点において，選択された出来事が異なる。
(ｲ) 仮に，ⓑの出来事とⓒの出来事との間に，重豪の命に応じて「調所が両替商をあちこち訪ねたこと」を挿入して，ⓐ→ⓑ→（調所が両替商をあちこち訪ねたこと）→ⓒというストーリーであると理解した場合，原告小説３－２－３と被告番組３－２－３とでは，その選択した出来事と配列は共通することとなる。しかし，その配列は，時系列に沿っていて，平凡である。
しかも，その具体的表現をみると，特に，被告番組３－２－３における「調所が両替商をあちこち訪ねたこと」に対応する表現のうち，「その時分は実に寝食を忘れ，心痛つかまつりたる儀は今さら筆舌にも尽くしがたし」は，文体が異なっていて特徴的であることに加え，「御改革取扱向御届手控」の表現に酷似し，これに依拠したものと推認される。
(ｳ) また，上記イのとおり，控訴人は，創作性の際立った内容は，利子の踏み倒しの過程について，文化１０年の踏み倒しの経験から学び，つなぎ資金調達の必要性を認識し，その担当者として調所しかいないという重豪の内面を描き，そこからその後の展開を描いた点にあると主張する。
しかし，被告番組３においては，文化１０年の踏み倒しに関する表現（被告番組３－２－１のストーリーに相当する。）において，つなぎ資金の必要性について一切触れられていないため，被告番組３－２－３のストーリー中，つなぎ資金の確保の必要性を文化１０年の踏み倒しの経験から学んだという点が表現されているとはいえない。したがって，仮に，つなぎ資金の確保の必要性を文化１０年の踏み倒しの経験から学んだという表現に原告小説３－２－３の創作性があるとしても，被告番組３－２－３が原告小説３－２－３を翻案したものであると認める根拠にはならない。
なお，原告小説３－２－３の表現は，文庫本で２３頁にもわたるのに対し，被告番組３－２－３の表現は，テープ起こししたもので１１行にすぎず，分量が大きく異なる。
オ以上より，原告小説３－２－３は，そこで選択された出来事としてⓐ～ⓒのみを掲げることが不適切であり，控訴人主張のストーリーが原告小説３－２－３部分に記述されているとは認められないから，控訴人の主張はその前提を欠いて失当である。
また，控訴人の主張する選択された出来事以外に，主題と関連する事実である「調所が両替商をあちこち訪ねたこと」を加えたとしても，①配列は，時間の経過に沿っていて平凡であり，②これらの追加した事実に関する被告番組３における表現は，文体が異なり印象的で，他の文献に依拠したことが明らかである上，③控訴人がその他の創作性の際立った表現と主張する点は，被告番組３では表現されていないか，他の複数の文献に記載されていて著者の個性が表れているとはいえないものであり，④これに原告小説３－２－３及び被告番組３－２－３の分量の違いを併せて考慮すれば，仮に，原告番組３－２－３に上記「調所が両替商をあちこち訪ねたこと」を加えて配列した表現に創作性があるとしても，被告番組３－２－３は，原告小説３－２－３の表現上の本質的な特徴を直接感得させるとはいえない。
(6) 原告小説３－２－４について
ア控訴人主張の認定
原告小説３－２－４は，「笑左衛門と孫兵衛の薩摩藩の再建策」についてのものである。
控訴人の主張する，選択された出来事は，ⓐ調所と孫兵衛，再建策の１つとして，新たに第２会社を設立，事業を引き継ぐ，及びⓑ調所と孫兵衛，薩摩藩を整理会社とし，そこに借金を凍結させる，であり，これに対応する表現が原判決別紙作品対照表３，２の番号４欄記載のとおり存在し，原告小説３及び被告番組３において，上記ⓐ，ⓑの順に配列されていることが認められる。
イ原告小説３－２－４のストーリー及び創作性
(ｱ) 控訴人は，原告小説３－２－４を構成するⓐ及びⓑの２つの出来事を選択し，これをⓐ，ⓑの順に並べたことに創作性があると主張する。
しかし，ⓐの表現で示された，新たに第２会社を設立して第２会社が事業を引き継ぐことと，ⓑの表現で示された，薩摩藩を整理会社にして，そこへ借金を凍結することは，現在でも行われている，旧会社の債務を引き継がない新会社を設立してこれに事業譲渡をすることにより会社事業を再生させようとする手法の法的構成を説明したものである。したがって，２つの出来事を選択したというよりは，１つの事象を説明したにすぎないから，出来事の選択をしたとはいえない。仮に選択したといい得るとしても，その選択はありふれていて，著者の個性が表れているとはいえない。
また，選択した２つの出来事の配列の仕方は，２通りしかないことに加え，ⓐの表現で示された出来事とⓑの表現で示された出来事との間には，時間的又は論理的な先後関係もないのであるから，ⓐ，ⓑの順に並べることもありふれていて，著者の個性が表れているとはいえない。
(ｲ) さらに，控訴人は，創作性の際立った具体的内容は，薩摩藩の再建方法を，借金だらけの薩摩藩を整理会社にし，そこへ借金を凍結し，新たに第２会社（島津家）を設立し，第２会社が事業を引き継ぐ，という方式と捉え，そこから「薩摩藩の再建」のストーリー展開を描いた点にある，と主張する。
しかし，原判決別紙主張対照表３，１の番号４「当裁判所の判断」欄記載のとおり，薩摩藩の財政再建について，その方法として，多額の借金を負う薩摩藩を整理会社にして，そこへ借金を凍結し，新たに島津家という第２会社を設立して，これが薩摩藩の事業を引き継ぐとした，という点は，それ自体歴史上の事実にすぎず，「清算会社」，「第２会社」といった程度の比喩的な表現によって個性の表れとはいえないから，このような，歴史上の事実や，具体的表現から離れた著者の創作意図及びアイデア並びにこれらを含む一連の筋立てやストーリー性は，いずれも著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
(ｳ) よって，原告小説３－２－４には，創作性がない。
(7) 以上のとおり，被告各番組が，原告各小説のシークエンスのストーリーの翻案に当たるとはいえない。
３争点(1)のうち，人物設定の翻案について
(1) 翻案について
上記２(1)のとおり，歴史上の事実や歴史上の実在の人物に関する記述は，単なる事実の羅列にすぎないから，著作権法の保護の対象とならず，また，歴史上の事実等についての見解や歴史観といったものも，それ自体は思想又はアイデアであるから，同様に著作権法の保護の対象とはならないといえる。他方，歴史上の事実等に関する記述であっても，歴史上の事実又はそれについての見解や歴史観をその具体的記述において創作的に表現したものについては，著作物性が肯定されることがあり，事実の選択，配列や，歴史上の位置付け等が，表現上の本質的特徴を基礎付ける場合があり得るといえる。
この点について，控訴人は，著作権法で保護する人物設定であるためには，登場人物に，具体的な「性格，思想，道徳，経済観念，経歴，境遇，容姿等」を与えればよいのであって，原告小説２の６人の登場人物についての人物設定はいずれも，かかる要件を満たすから，著作権法で保護されるべきものである，と主張する。
しかし，原告小説２の６人の登場人物は，いずれも歴史上の実在の人物であり，具体的な「性格」等を与えるだけでは，単なる歴史上の事実か，歴史上の事実等についての見解や歴史観にすぎないから，著作権法の保護の対象となるとはいえない。
他方，人物設定に関する記述であっても，人物設定をその具体的記述において創作的に表現したものについては，著作物性が肯定されることがあり，歴史上の位置付け等が表現上の本質的特徴を基礎付ける場合があり得るといえる。
以下，控訴人主張にかかる人物設定について，個別に検討する。
(2) 原告小説２－３－１（徳川斉昭）
ア徳川斉昭の人物設定を，烈公と敬称され鬼神をもひしぐ豪傑との評判と大きく違い，誰とでも見境なく争う人物として描いたとする点は，歴史上の事実又はそれについての見解であるから，その具体的記述が，創作的に表現されたものでない限り，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
イ原告小説２と被告番組２の対応する具体的な表現のうち，共通する表現である「誰とでも見境なく争う」は，相手との力関係などを考慮せずに浅慮にも争うことを表現するに当たっての，ありふれた表現である。したがって，共通する具体的表現に創作性があるとはいえない。
ウよって，被告番組２－３－１は，原告小説２－３－１を翻案したものとはいえない。
エなお，徳川斉昭が烈公と称されたことは歴史的事実にすぎないし，誰とでも見境なく争う人物であったことは，以下のとおり，①「日本開国史」，②「堀田正睦（二）」及び③「堀田正睦」にも記載されているから，歴史上の位置付け等においてありふれており，かかる人物設定が原告小説２－３－１の表現上の本質的特徴を基礎付けるともいえない。
(略)
(3) 原告小説２－３－２（堀田正睦）
ア控訴人は，堀田正睦の人物設定を，ランペキ（蘭癖）大名，西洋かぶれの大名ではなく，実務能力に長けた人物として描いたと主張する。
しかし，控訴人の主張する，原告小説２の対応する表現は，「忠固と乗全を罷免して・・・事務処理能力のある者を幕閣に迎えたい。阿部はごく自然にそう思った。・・・堀田備中守に白羽の矢を立てた。」であるから，ここでは，「ランペキ（蘭癖）大名，西洋かぶれの大名ではなく」といった人物設定は表現されていない。このように実際に表現されていない人物設定に係る控訴人の主張は，その前提がなく，失当である。
イ堀田正睦の人物設定を，実務能力に長けた人物として描いたとする点は，歴史上の事実又はそれについての見解であるから，その具体的記述が，創作的に表現されたものでない限り，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
ウ原告小説２と被告番組２の対応する具体的な表現は異なっており，共通性は認められない。
エよって，被告番組２－３－２は，原告小説２－３－２を翻案したものとはいえない。
オなお，堀田正睦が事務処理能力ないし実務能力に長けていたという評価は，以下のとおり，①「幕末閣僚伝」及び②「堀田正睦（三）」にも記載されているから，歴史上の位置付け等においてありふれており，かかる人物設定が原告小説２－３－２の表現上の本質的特徴を基礎付けるともいえない。
(略)
(4) 原告小説２－３－３（阿部正弘）
ア阿部正弘の人物設定を，開明的な政治家ではなく，鎖国体制維持の頑固な保守主義者，すなわち，攘夷鎖国派の人物として描いたとする点は，歴史上の事実又はそれについての見解であるから，その具体的記述が，創作的に表現されたものでない限り，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
イ原告小説２と被告番組２の対応する具体的な表現は異なっており，共通性は認められない。
ウよって，被告番組２－３－３は，原告小説２－３－３を翻案したものとはいえない。
エなお，阿部正弘が攘夷鎖国派であったことは，以下のとおり，「日本開国史」にも記載されているから，既に存在していた評価の１つにすぎず，歴史上の位置付け等においてありふれており，かかる人物設定が原告小説２－３－３の表現上の本質的特徴を基礎付けるともいえない。
(略)
(5) 原告小説２－３－４（ハリス）
アハリスの人物設定を，日本のために尽くした善人ではなく，傍若無人で喧嘩腰の人物として描いたとする点は，歴史上の事実又はそれについての見解であるから，その具体的記述が，創作的に表現されたものでない限り，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
イ原告小説２と被告番組２の対応する具体的な表現は異なっており，共通性は認められない。
ウよって，被告番組２－３－４は，原告小説２－３－４を翻案したものとはいえない。
エなお，ハリスが傍若無人で喧嘩腰であったことは，以下のとおり，①「堀田正睦（四）」及び②「横浜物語」にも記載されているから，歴史上の位置付け等においてありふれており，かかる人物設定が原告小説２－３－４の表現上の本質的特徴を基礎付けるともいえない。
(略)
(6) 原告小説２－３－５（孝明天皇）
ア控訴人は，孝明天皇の人物設定を，幕府に好意的，強い攘夷主義者，皇権恢復の自覚をした人物ではなく，幕府に対抗心をむき出しにする，過激な攘夷主義者であり政治に敏感な人物であると強調し，また，積極的で攻撃的な政治的権力奪回の野心の持ち主として描いたと主張する。
しかし，控訴人の主張する，原告小説２における対応する表現は，「（判決注：孝明天皇は）水戸学崇拝者も顔負けの過激な攘夷主義者で・・・」であるから，ここでは，幕府に対抗心をむき出しにし，政治に敏感で，積極的で攻撃的な政治的権力奪回の野心の持ち主といった人物設定は表現されていない。このように実際に表現されていない人物設定に係る控訴人の主張は，その前提がなく，失当である。
イ孝明天皇が過激な攘夷主義者であったとする点は，歴史上の事実又はそれについての見解であるから，その具体的記述が，創作的に表現されたものでない限り，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
ウ原告小説２と被告番組２の対応する具体的表現は，「過激な攘夷主義者」を共通にするにとどまっており，この表現は，８文字にすぎない短いフレーズであり，外国勢力を排斥する主張を有する者を「攘夷主義者」と表現するのは普通であるし，極端な主義主張を持つ場合を「過激な」と表現することもごくありふれているから，「過激な攘夷主義者」という表現もありふれているといえ，共通する具体的表現に創作性があるとはいえない。
エよって，被告番組２－３－５は，原告小説２－３－５を翻案したものとはいえない。
オなお，孝明天皇が過激な攘夷主義者であったことは，以下のとおり，①「人質の日本史陰の日本史」，②「孝明天皇」及び③「社会科学討究第２９巻第１号」にも記載されているから，歴史上の位置付け等においてありふれており，かかる人物設定が原告小説２－３－５の表現上の本質的特徴を基礎付けるともいえない。
(7) 原告小説２－３－６（徳川家定）
ア控訴人は，原告小説２における徳川家定の人物設定を，馬鹿者ではなく，冷静に周りの状況を読める人物として描いたと主張する。しかし，控訴人の主張する，原告小説２における対応する表現は，「たしかに（判決注：家定は）頭はよくなかった。しかし馬鹿ではなかった。常識のあるごくふつうの男で，統治，国を治めるということに関していうなら，少なくとも自分に統治能力はない，余計なことはいわずに宿老に任せておくのがいいと判断する能力はもちあわせていた。」であるから，ここでは，冷静に周りの状況を読める人物といった人物設定は表現されていない。このように実際に表現されていない人物設定に係る控訴人の主張は，その前提がなく，失当である。
イ家定が馬鹿ではなかったとする点は，歴史上の事実又はそれについての見解であるから，その具体的記述が，創作的に表現されたものでない限り，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
ウ原告小説２と被告番組２の対応する具体的な表現は異なっており，共通性は認められない。
エよって，被告番組２－３－６は，原告小説２－３－６を翻案したものとはいえない。
オなお，家定が馬鹿ではなかったという人物設定は，①以下のとおり，「幕末閣僚伝」で採用するほか，②コメンテーターのＡ氏も採用するから，歴史上の位置付け等においてありふれており，かかる人物設定が原告小説２－３－６の表現上の本質的特徴を基礎付けるともいえない。
(略)
４争点(1)のうち，エピソードの翻案について
(1) 翻案について
上記２(1)記載のとおり，歴史上の事実や歴史上の実在の人物に関する記述は，単なる事実の羅列にすぎないから，著作権法の保護の対象とならず，また，歴史上の事実等についての見解や歴史観といったものも，それ自体は思想又はアイデアであるから，同様に著作権法の保護の対象とはならないといえる。他方，歴史上の事実等に関する記述であっても，歴史上の事実又はそれについての見解や歴史観をその具体的記述において創作的に表現したものについては，著作物性が認められることがあり，事実の選択，配列や，歴史上の位置付け等が，表現上の本質的特徴を基礎付ける場合があり得るといえる。
この点について，控訴人は，控訴人が主張する原告各小説の各エピソードは，５つのＷを備えた個々の行動や出来事を複数組み合わせたものであるから，翻案権の保護範囲であるストーリーである，と主張する。
しかし，原告各小説は歴史小説であるから，個々の行動や出来事を複数組み合わせたというだけであれば，単なる歴史上の事実や，歴史上の事実等についての見解や歴史観にすぎないこともあるから，それのみで著作権法の保護の対象となるとはいえない。歴史上の事実又はそれについての見解や歴史観が，具体的記述において創作的に表現されたものであるか否かを，その事実の選択や配列，あるいは，歴史上の位置付け等を踏まえて検討する必要がある。
以下，各エピソードについて，具体的に検討する。
(2) 原告小説２－４－１
アハリスの出府をめぐり，堀田と将軍家定との間で，堀田が将軍家定に出府を提案し，将軍家定が堀田の提案を了承したというやりとりがあったとする点は，歴史上の事実又はそれについての見解であるから，具体的記述において創作的に表現されているのでなければ，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
イ原告小説２と被告番組２の具体的表現のうち，堀田の発言部分における共通の表現は，「当節の模様を」「熟考つかまつりますに」「出府をみとめるのがよろしいかと存じます。」「さよう取り計らってよろしゅうございましょうか。」である。
江戸時代に，武士が身分の高い者に対して話す場合に，当時使用していたと思われる敬語を用いることは当然である。ハリスの出府といった重要な事項について許可を求めるのに理由を付すことは自然であり，理由は形式的で単純な，周囲の状況を考慮して，といった程度とすることもありふれているし，そのころの状況を表すのに「当節の模様」，よくよく考えることを「熟考」とするのもごく普通の表現である。
許可を求める表現としても，まず自分の考えを述べて，それに対する相手の諾否を尋ねるのも通常使用される表現であるから，江戸時代の老中である堀田が，将軍家定に対して出府の許可を求めるのに，「出府を認めるのがよろしいかと存じます。」「さよう取り計らってよろしゅうございましょうか。」とするのも，通常の表現であり，ありふれている。さらに，家定の発言部分「そ，そうせい」は原告小説２と被告番組２とで全て共通しているが，家定が吃音であったことは歴史上の事実であるから，堀田に対して承諾を与える場合の発言として，ありふれた表現である。
以上のとおり，具体的記述において，著者の個性が表わされているとはいえない。
ウこれに対して，控訴人は，ハリスの出府をめぐって，堀田と将軍家定のやり取りを具体的な出来事として描いたのは控訴人が初めてであることをもって創作性があると主張する。
しかし，堀田がハリスの出府を提案したことは，歴史上の事実であるし，当時の幕府の最高権力者である将軍は家定であるから，ハリスの出府という重要事項について，堀田が将軍家定に提案し，将軍家定が堀田の提案を了承したことは，歴史上の事実か，歴史上の関連する事実から自然に思い至ることである。
しかも，重要事項について当時の最高権力者の承諾を得るということを，具体的な出来事として描くという点も（仮に，そういう記述が上記事実に関しては初めてであったとしても），歴史上の事実について具体的場面を設定して具体的会話を記述するというありふれた手法であり，かかる具体化によって表現上の創作性が生じたともいえない。
エよって，原告小説２と被告番組２の対応する表現のうち，共通する部分には，創作性がない。被告番組２－４－１は，原告小説２－４－１を翻案したものとはいえない。
(3) 原告小説２－４－２
ア松平越前守の将軍補佐役就任をめぐり，堀田と将軍家定との間で，堀田が松平越前守の将軍補佐役就任を提案し，いつものように将軍家定が堀田の提案を了承することを期待したが，将軍家定が「掃部をおいて越前を挙げるべきではない。掃部を任ずる」旨述べて，提案を拒否したとする点は，歴史上の事実又はそれについての見解であるから，具体的記述において創作的に表現されているのでなければ，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
イ原告小説２と被告番組２との対応する表現のうち，堀田の発言の部分は，①原告小説２が「昨日同列どもと評議いたしまして，松平越前守に御補佐をお願いしようと意見がまとまりました。」であるのに対して，被告番組２では，「昨日評議いたしまして，松平越前守殿に御補佐役をお願いしようと意見がまとまりました。」，②原告小説２が「よろしくお聞き取りくださいませ」であるのに対して，被告番組２では「何卒，お聞き取りくださいませ。」である。①については，「同列どもと」の有無に差異があることに加え，話し合うことを「評議」，将軍補佐役を「御補佐役」と表現することはありふれているし，江戸時代の老中が将軍に対して敬語を使用するのも当然である。②については，江戸時代の老中が将軍に対して許可を求める表現として，「お聞き取りくださいませ。」とすることはありふれている。堀田が家定の承諾を期待したことを表現した部分は，原告小説２と被告番組２とで共通していない。家定の発言を表現した部分のうち，原告小説２と被告番組２との共通部分は，その大筋は後記「公用方秘録」の表現に沿っており，吃音で表現していることが「公用方秘録」とは異なるが，家定が吃音であったことは歴史的事実であるから，歴史上の位置付け等を踏まえれば，吃音を交えて表現することに表現上の創作性が発揮されているとはいえない。具体的な吃音の入れ方は，原告小説２－４－２においては８か所，被告番組２－４－２においては３か所と異なっているから，具体的記述において創作性のある部分が共通しているとはいえない。
ウこれに対して，控訴人は，松平越前守の将軍補佐役就任拒絶をめぐって，堀田と将軍家定のやり取りを以上の具体的な出来事として描いたのは控訴人が初めてであり，このような出来事をつないだのも控訴人が初めてであるから，原告小説２－４－２のエピソードのストーリーには控訴人の創作性が認められる，と主張する。
しかし，松平越前守の将軍補佐役就任をめぐり，将軍家定が堀田の提案を拒否したことは，歴史上の事実である（「公用方秘録」に記載されている。）。堀田が越前守の将軍補佐役就任を提案する際に，家定が了承することを期待していたとする点も，提案者による期待として通常のことである。
しかも，堀田が将軍家定に対して松平越前守の将軍補佐役就任を提案したことは，前記「公用方秘録」に記載されており，それを具体的な出来事として描くという点も（仮に，そういう記述が上記事実に関しては初めてであったとしても），歴史上の事実について具体的場面を設定して具体的会話を記述するというありふれた手法であり，かかる具体化によって表現上の創作性が生じたともいえない。話し言葉で表現するという手法も，ありふれているから，表現上の創作性が発揮されているとはいえない。
エよって，原告小説２と被告番組２の対応する表現のうち，共通する部分には，創作性がない。被告番組２－４－２は，原告小説２－４－２を翻案したものとはいえない。
(4) 原告小説３－３－１
ア重豪が隠居した理由が，重豪が，娘の婿である家斉が将軍となったため，公の席上では，舅の重豪が家斉にひれ伏さなければならないことになったが，それを面倒と考えて，家斉に気を利かせて隠居することにした，とする点は，歴史上の事実か，それについての見解であるから，具体的記述において創作的に表現されているのでなければ，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
イ原告小説３と被告番組３とで対応する表現のうち，共通する部分は，「公の席」「ひれ伏（す）」「面倒」「気をきかせて隠居」である。公共の場所を「公の場」，平伏することを「ひれ伏（す）」と表現することはありふれている。また，面倒だから気を利かせて隠居したということ自体は，アイデアであり，それを「面倒」「気をきかせて隠居」と表現することは，普通である。
ウこれに対して，控訴人は，重豪の隠居をめぐって，隠居の理由を描いたのは控訴人が初めてであることをもって，原告小説３－３－１のエピソードに創作性があると主張する。
しかし，重豪が若くして隠居し隠居後も藩政の実権を握り続けたことは，歴史上の事実であり，このことから，隠居には年齢以外の別の理由があるのだろうと推測し，表現すること自体は，著者の創作意図又はアイデアにすぎない。そして，その具体的理由を，舅が婿にひれ伏さなければならないことを避けて気を利かせた点にあると描いたとしても，上記のとおり，表現上の創作性があるとはいえない。
エよって，原告小説３と被告番組３の対応する表現のうち，共通する部分には，創作性がない。被告番組３－３－１は，原告小説３－３－１を翻案したものとはいえない。
(5) 原告小説３－３－２
ア調所がいつも笑みを絶やさない表情をしていることから，重豪が調所に笑悦と改名を命じたとする点は，歴史上の事実か，それについての見解であるから，具体的記述において創作的に表現されているのでなければ，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
イ原告小説３と被告番組３とで対応する表現に，共通する部分はない（なお，原告小説３－３－２で取り上げられたエピソードは，調所が１７９８年に重豪付きの茶道となったときに，それまでの調所清悦から，重豪の命により調所笑悦に改名したという歴史的事実を元にしたものである。これに対して，被告番組３－３－２で取り上げられたエピソードは，調所が１８１３年に御小納戸勤めとなったときに，調所笑悦から調所笑左衛門に改名したという歴史的事実を元にしたものである。したがって，被告番組３－３－２のエピソードから，原告小説３の表現上の本質的な特徴を直接感得できるとは到底いえない。）。
ウこれに対して，控訴人は，調所の改名をめぐって，改名の理由と改名の場面を描いたのは控訴人が初めてであることをもって，原告小説３－３－２のエピソードに創作性が認められる，と主張する。
しかし，調所が１７９８年に重豪付きの茶道となったときに，重豪の命で笑悦と改名したことは，歴史的事実であり，その理由と場面を描くこと自体は，著者の創作意図又はアイデアにすぎない。また，「笑悦」と改名させた理由が，調所がいつも笑みを絶やさない表情をしていることにあったとした点は，以下のとおり他の文献にも記載されており（「島津斉彬の全容」），表現上の創作性が発揮されているとはいえない。
「調所の「笑悦」「笑左衛門」という風変りな名前は，重豪が名づけたものだ。調所という男は，いつも笑をたたえていて，どんな場合でも，物に動じない余裕（思慮分別）のある―一種，滑稽な―人生態度を持っていたので，癇癪持ちの独裁者・重豪も，そのふりがおかしくて，つい「笑」と呼んだのではないか。」改名の経緯として，重豪が調所に対して直接命じる場面を設けたこと自体は，通常考え得る表現の１つにすぎないから，著者の個性を表したものとはいえず，表現上の創作性が発揮されているともいえない。
エよって，被告番組３－３－２は，原告小説３－３－２を翻案したものとはいえない。
(6) 原告小説３－３－３
ア薩摩藩の石高に基づいて算出した薩摩藩の藩士一人当たりの石高を算出し，その算出過程とともに示し，さらに，年間平均消費量を一石として，上記薩摩藩の藩士一人当たりの石高と比較する，という点は，歴史的事実及びこれから計算した結果であるから，具体的記述において創作的に表現されているのでなければ，著者の創作意図又はアイデアにすぎず，著作権法で保護されるべき表現には当たらない。
イ原告小説３と被告番組３とで対応する表現に，共通する部分はない。
ウこれに対して，控訴人は，薩摩藩士の平均石高をめぐって，薩摩藩士一人当たりの石高を導き出したのは控訴人が初めてであり，誰がやっても当然同じ計算方法になるとは限らないし，これを人間一人の年間平均消費量と対比する際，後者を一石としたのも控訴人が初めてであるから，原告小説３－３－３のエピソードに創作性が認められる，と主張する。
しかし，薩摩藩藩士の窮乏ぶりを具体的に示すに当たって，米の石高をもって示すこと，一人当たりの消費量と実際に割り当てられたであろう量とを比較すること自体は，アイデアにすぎない。また，人間一人の年間平均消費量を一石とすることも，仮に控訴人が初めて示した見解であるとしても，アイデアにすぎない。
エよって，被告番組３－３－３は，原告小説３－３－３を翻案したものとはいえない。
５争点(1)のうち，部分複製について
(1) 複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいうところ（著作権法２条１項１５号），著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現することなく，その表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成することをいうと解するのが相当である。
(2) 控訴人の主張する，被告各番組の控訴人の複製権侵害についての判断は，原判決第４「当裁判所の判断」の１(2)のとおりであるから，これを引用する。
(3) これに対して，控訴人は，上記第２「事案の概要等」の４（控訴人）記載のとおり反論する。
各複製部分に共通する反論の要旨は，①ある事実を表現するために，他に様々な表現が可能であり，表現の選択の幅が極めて狭いとはいえない，②同じ状況の同じ場面を同じ言い回しで表現した他の作品を見たことがない，③短文で言語著作物と認められる俳句の文字数は１７文字であるから，１７文字以上ある表現は著作物性が認められるだけのまとまりを有しており，原告各小説と被告各番組の共通する表現は，ありふれた表現ではない，というものである。
しかし，①ある事実を表現する方法に多数の選択肢があるとしても，その選択された表現自体がいずれもありふれたものであれば，これらに創作性を認めることができないことは明らかである。控訴人が部分複製であると主張した，原判決別紙主張対照表１の「３部分翻案」，同２の「４部分翻案」及び同３の「３部分翻案」記載の原告各小説の部分と被告各番組との共通する表現は，上記(2)で原判決を引用して個々に説示するとおり，いずれもありふれたものである。
また，②仮に，控訴人の主張するとおり，同じ状況の同じ場面を同じ言い回しで表現した他の作品がなく，控訴人が初めて当該状況の当該場面に当該言い回しを用いて表現したとしても，そのことのみで当該表現に創作性が認められるものではない。選択された表現が，同様の状況や同様の場面を表現するに当たってありふれたものであれば，やはり，創作性は認められない。そして，控訴人が部分複製であると主張した，原判決別紙主張対照表１の「３部分翻案」，同２の「４部分翻案」及び同３の「３部分翻案」記載の原告各小説の部分と被告各番組との共通する表現は，上記(2)で原判決を引用して個々に説示するとおり，当該状況や当該場面を表現するに当たって，いずれもありふれたものである。
さらに，③俳句が短文であるが言語著作物として認められることがあるとしても，１７文字以上あれば常に創作性を認められるわけではない。一般的に，短文であればそれに応じて表現の選択の幅が狭くなり，ありふれた表現となりやすい。そして，控訴人が部分複製であると主張した，原判決別紙主張対照表１の「３部分翻案」，同２の「４部分翻案」及び同３の「３部分翻案」記載の原告各小説の部分と被告各番組との共通する表現には，上記(2)で原判決を引用して個々に説示するとおり，１７文字以上であっても短文であることも一因となって，創作性が認められないものもある。
以下，控訴人が上記①～③以外の反論を加えている部分複製について，個別に検討する。
(4) 原告小説２－５－３について
控訴人は，原告小説２－５－３と被告番組２－５－３とは，阿部が地震発生のどさくさに紛れて堀田に老中首座兼勝手掛老中任命の人事を発令したという筋立て以外にも，①原告小説２の「どさくさに紛れて」と被告番組２の「どさくさに紛れるように」が共通しており，②「登城せよ」という通達を表す用語は「御召」であり，これを陸軍用語である「連絡」に置き換えることは違法な改変行為に該当するから，両作品の表現形式の同一性は実質的に維持されている，と主張する。
しかし，①地震その他の天災や事故など，世間や周囲が混乱している機会に何かを行うときに「どさくさに紛れる」と表現することは，ごくありふれている。したがって，地震発生に乗じて堀田を登用するという事実を，「どさくさに紛れる」と表現することはありふれている。
また，②違法な改変，つまり，同一性保持権（著作権法２０条）を侵害する行為とは，表現形式上の本質的な特徴を維持しつつその外面的な表現形式に改変を加える行為である（最２小判平成１０年７月１７日）。そして，原告小説２－５－３と被告番組２－５－３とは，アイデアが共通しているにすぎず，上記(2)で原判決を引用して示したように，原告小説２－５－３には，阿部が地震を期待していたわけではないがいい機会だと思った，まず安否をたしかめるための使者を送った，発令が御用番久世大和守の手を経たものであったという経緯が記述されているのに対して，被告番組２－５－３には，それらについての表現部分がない。しかも，具体的表現として，「どさくさに紛れて」と「どさくさに紛れるかのように」が共通するとはいえ，いずれもありふれた表現にすぎず，その他の具体的表現において共通性がほとんどないから，被告番組２－５－３は，原告小説２－５－３の本質的な特徴を維持しているとはいえない。したがって，「御召」を「連絡」に置き換えたことが，違法な改変行為に該当するとはいえない。
控訴人の主張には理由がなく，その余の控訴人の反論は，前記(3)のとおり，理由がない。
(5) 原告小説２－５－５について
控訴人は，原告小説２－５－５と被告番組２－５－５を一文ごとに対比すれば，被告番組２－５－５は原告小説２－５－５の表現のうち一部を省略している以外は共通し，両作品の表現形式の同一性は実質的に維持されており，両作品の共通部分が原告小説２の個性的な表現であるから，被告番組２－５－５は，原告小説２－５－５の複製である，と主張する。
控訴人の主張するように対比したとすれば，①原告小説２－５－５の「いずれそのうち西洋諸国は交易を求めてやってくる。必ずくる。それも近いうちにくる。このことは昇った日は必ず沈むのとおなじくらい明白なことだ。」と被告番組２－５－５の「西洋諸国は次には交易を求めてやってくる。」を，②原告小説２－５－５の「そのとき皇国（日本）はどう対応すればいいのか。唐国のように戦うのか。」と被告番組２－５－５の「そのときわが国は清国のように戦うのか。」を，③原告小説２－５－５の「戦って，敗れて，相手（イギリス）のいうがままに償金を支払わされ，唐国が香港とかいう要地を割かされたように，長崎，下関などの要地も割かされるのか。」と被告番組２－５－５の「戦い敗れて，言われるままに償金を支払わされ，領土まで奪われるのか。」を，④原告小説２－５－５の「それらはどう考えても愚かな対応だ。」と被告番組２－５－５の「それは絶対に避けねばならない」を，それぞれ比較することとなると考えられる。しかし，①については，被告番組２の「次には」という表現が原告小説２にはなく，②については，被告番組２の「わが国」及び「清国」の表現が原告小説２にはなく，③については，被告番組２の「戦い敗れて」「言われるままに」「領土まで奪われるのか」という表現が原告小説２にはなく，④については，被告番組の「絶対に避けねばならない」という表現が原告小説２にはない。
被告番組２－５－５は原告小説２－５－５の一部を省略したものであるという控訴人の主張は，その前提を欠いている。
上記(2)にて原判決を引用して示したとおり，被告番組２－５－５の表現内容は，原告小説２－５－５との共通部分である筋立てを，比較的短い文章で表現しているにすぎず，原告小説２－５－５における特徴的な比喩的表現や具体的地名を含んでいないなど，具体的な表現において異なり，同一の表現ということはできない。控訴人の主張には，理由がない。
(6) 原告小説３－４－１について
控訴人は，控訴人が参考にした「幕末の薩摩」の記述と対比すると，①「幕末の薩摩」では「朱印つきの大命」とされているのを，原告小説３－４－１では「朱印状」とし，被告番組３－４－１でも「朱印状」とし，②「幕末の薩摩」では「重豪・斉興から」とされているのを，原告小説３－４－１では「重豪」とし，被告番組３－４－１でも「重豪」とし，③「幕末の薩摩」では「そのほかに，平時並びに非常時の手当てもなるたけ貯えること」とされているのを，原告小説３－４－１では「次に公儀への納金および非常の手当のため，五十万両とは別に相応の額を貯えよ」とし，被告番組３－４－１では「幕府への上納金や非常用の手当を準備せよ」とし，④「幕末の薩摩」では「大命を朱印つきで渡した」とされているのを，原告小説３－４－１ではマンツーマンの会話で劇場性を持たせ，被告番組３－４－１もその劇場性を踏襲しているから，原告小説３－４－１と被告番組３－４－１とは具体的な表現において共通しており，両作品の表現形式の同一性は実質的に維持されている，と主張する。
しかし，①朱印を押捺した書状を「朱印状」とするのは，単にそのような書状を一般に用いられる短い言葉で表現したにすぎず，ありふれている（なお，「日本型経済政策の源流」においても，当該書状は「朱印状」と表現されている。また，②命じた者を重豪と斉興とするのか，重豪のみとするのか，③このときに命じられた貯えの目的の中に，幕府への上納金が含まれているのかどうかは，歴史的な見解にすぎない（なお，「履歴概略」における上記朱印状の内容は，「一，金五十万両右来卯年ヨリ来ル子年迄相備エ候コト一，金納並ビニ非常手当別段コレアリタキコト一，古借証文取返シ候コト」とあり，「調所広郷」においては「金納」を「幕府への上納金」と解している。）。④被告番組３－４－１においては，ナレーターが朱印状に書かれた内容を説明する形式で表現されており，マンツーマンの会話で表現されているのではないから，劇場性を踏襲しているとはいえない。
よって，控訴人の上記主張を参酌してもなお，被告番組３－４－１は，表現上の創作性を有する原告小説３－４－１の複製と認めることはできない。
(7) 原告小説３－４－２について
控訴人は，控訴人が参考にした「幕末の薩摩」の記述と対比すると，「幕末の薩摩」は「何より困ったのが参勤交代の費用調達だ」として「参勤交代」と「江戸への往復費用」について触れ，「国元との二重生活」には触れずに，御手伝普請について述べているところ，原告小説３及び被告番組３では，「参勤交代」「江戸への往復費用」「国元との二重生活」を列挙したあと，御手伝普請に話を移行させているのだから，両作品の表現形式の同一性は実質的に維持されている，と主張する。
しかし，薩摩藩が経済的に困窮した原因の１つが参勤交代であって，江戸への往復費用と国元との二重生活のために費用がかさむことは，歴史上の事実又は歴史上の事実についての見解にすぎない。また，「参勤交代」「江戸への往復費用」「国元との二重生活」と配列することも，薩摩藩困窮の説明の順序として平凡であり，創作性が発揮されている表現とはいえない。
よって，被告番組３－４－２は，表現上の創作性を有する原告小説３－４－２の複製と認めることはできない。
控訴人の主張には，理由がない。
(8) 原告小説３－４－３について
控訴人は，当時，公の席で，舅が婿にひれ伏すという決まりごとはなく，原告小説３－４－３はフィクションであるから，表現の選択の幅がほとんどないとはいえない，と主張する。
しかし，公の場で舅が婿にひれ伏すことが控訴人の創作したフィクションであったとしても，アイデアにすぎず，具体的な表現においては，上記(2)で原判決を引用して示したとおり，原告小説３－４－３は，「公の席では舅の重豪が婿の家斉にひれ伏さなければならない。」と表現するのに対し，被告番組３－４－３には，「重豪」と「家斉」の用語がなく，「ひれ伏すことになってしまう。」との用語が用いられており，当該表現部分は短文であって選択の幅が狭いことも考え併せると，被告番組３－４－３が，原告小説３－４－３の表現上の本質的な特徴を直接感得させるということはできない。
控訴人の主張には，理由がない。