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著作権判例セレクション

【侵害主体論】誰が「複製」の主体か(スキャナーで書籍を読み取って電子ファイルを作成する行為の違法性(侵害性)が争われた事例)

▶平成25年9月30日東京地方裁判所[平成24(ワ)33525]▶平成26年10月22日知的財産高等裁判所[平成25(ネ)10089]
(注) 本件は，小説家・漫画家・漫画原作者である原告らが，法人被告らは，電子ファイル化の依頼があった書籍について，権利者の許諾を受けることなく，スキャナーで書籍を読み取って電子ファイルを作成し（以下，このようなスキャナーを使用して書籍を電子ファイル化する行為を「スキャン」あるいは「スキャニング」という場合がある。），その電子ファイルを依頼者に納品しているから（以下，このようなサービスの依頼者を「利用者」という場合がある。），注文を受けた書籍には，原告らが著作権を有する別紙作品（「原告作品」）が多数含まれている蓋然性が高く，今後注文を受ける書籍にも含まれている蓋然性が高いとして，原告らの著作権（複製権）が侵害されるおそれがあるなどと主張し，著作権法１１２条１項に基づく差止請求として，法人被告らそれぞれに対し，第三者から委託を受けて原告作品が印刷された書籍を電子的方法により複製することの禁止などを求めた事案である。

１著作権法１１２条１項に基づく差止請求の成否（争点１）について
(1) 後掲の証拠等によれば，以下の各事実がそれぞれ認められる。
(略)
(2) 以上に基づいて，法人被告らが原告らの著作権を侵害するおそれがあるか（争点１－１）について検討する。
ア複製の主体等について
(ア) 著作権法２条１項１５号は，「複製」について，「印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製すること」と定義している。
この有形的再製を実現するために，複数の段階からなる一連の行為が行われる場合があり，そのような場合には，有形的結果の発生に関与した複数の者のうち，誰を複製の主体とみるかという問題が生じる。
この問題については，複製の実現における枢要な行為をした者は誰かという見地から検討するのが相当であり，枢要な行為及びその主体については，個々の事案において，複製の対象，方法，複製物への関与の内容，程度等の諸要素を考慮して判断するのが相当である（最高裁平成２３年１月２０日第一小法廷判決参照）。
本件における複製は，上記(1)で認定したとおり，①利用者が法人被告らに書籍の電子ファイル化を申し込む，②利用者は，法人被告らに書籍を送付する，③法人被告らは，書籍をスキャンしやすいように裁断する，④法人被告らは，裁断した書籍を法人被告らが管理するスキャナーで読み込み電子ファイル化する，⑤完成した電子ファイルを利用者がインターネットにより電子ファイルのままダウンロードするか又はＤＶＤ等の媒体に記録されたものとして受領するという一連の経過によって実現される。
この一連の経過において，複製の対象は利用者が保有する書籍であり，複製の方法は，書籍に印刷された文字，図画を法人被告らが管理するスキャナーで読み込んで電子ファイル化するというものである。電子ファイル化により有形的再製が完成するまでの利用者と法人被告らの関与の内容，程度等をみると，複製の対象となる書籍を法人被告らに送付するのは利用者であるが，その後の書籍の電子ファイル化という作業に関与しているのは専ら法人被告らであり，利用者は同作業には全く関与していない。
以上のとおり，本件における複製は，書籍を電子ファイル化するという点に特色があり，電子ファイル化の作業が複製における枢要な行為というべきであるところ，その枢要な行為をしているのは，法人被告らであって，利用者ではない。
したがって，法人被告らを複製の主体と認めるのが相当である。
(イ) この点について，被告Sらは，著作権法３０条１項の適用を主張する際において，被告Sは，使用者のために，その者の指示に従い，補助者的な立場で電子データ化を行っているにすぎないとし，また，被告Dらは，同項の「使用する者が複製する」の解釈について，「複製」に向けての因果の流れを開始し，支配している者が複製の主体と判断されるべきであるし，複製の自由が書籍の所有権に由来するものであることに照らしても，書籍の所有者が複製の主体であると判断すべきであると主張する。
著作権法３０条１項は，複製の主体が利用者であるとして利用者が被告とされるとき又は事業者が間接侵害者若しくは教唆・幇助者として被告とされるときに，利用者側の抗弁として，その適用が問題となるものと解されるところ，本件においては，複製の主体は事業者であるとされているのであるから，同項の適用が問題となるものではない。もっとも，被告らの主張は，利用者を複製の主体とみるべき事情として主張しているものとも解されるので，この点について検討する。
確かに，法人被告らは，利用者からの発注を受けて書籍を電子ファイル化し，これを利用者に納品するのであるから，利用者が因果の流れを支配しているようにもみえる。
しかし，本件において，書籍を電子ファイル化するに当たっては，書籍を裁断し，裁断した頁をスキャナーで読み取り，電子ファイル化したデータを点検する等の作業が必要となるのであって，一般の書籍購読者が自ら，これらの設備を準備し，具体的な作業をすることは，設備の費用負担や労力・技術の面において困難を伴うものと考えられる。
このような電子ファイル化における作業の具体的内容をみるならば，抽象的には利用者が因果の流れを支配しているようにみえるとしても，有形的再製の中核をなす電子ファイル化の作業は法人被告らの管理下にあるとみられるのであって，複製における枢要な行為を法人被告らが行っているとみるのが相当である。
また，被告らは，法人被告らが補助者にすぎないと主張する。利用者がその手足として他の者を利用して複製を行う場合に，「その使用する者が複製する」と評価できる場合もあるであろうが，そのためには，具体的事情の下において，手足とされるものの行為が複製のための枢要な行為であって，その枢要な行為が利用者の管理下にあるとみられることが必要である。本件においては，上記のとおり，法人被告らは利用者の手足として利用者の管理下で複製しているとみることはできないのであるから，利用者が法人被告らを手足として自ら複製を行ったものと評価することはできない。
(ウ) さらに，被告Dらは，「複製」といえるためには，オリジナル又は複製物に格納された情報を格納する媒体を有形的に再製することに加え，当該再製行為により複製物の数を増加させることが必要であり，言い換えれば，「有形的再製」に伴い，その対象であるオリジナル又は複製物が廃棄される場合には，当該再製行為により複製物の数が増加しないのであるから，当該「有形的再製」は「複製」には該当しない旨主張する。
しかし，著作権法２１条は，「著作者は，その著作物を複製する権利を専有する。」と規定し，著作権者が著作物を複製する排他的な権利を有することを定めている。その趣旨は，複製（有形的再製）によって著作物の複製物が作成されると，これが反復して利用される可能性・蓋然性があるから，著作物の複製（有形的再製）それ自体を著作権者の排他的な権利としたものと解される。
そうすると，著作権法上の「複製」は，有形的再製それ自体をいうのであり，有形的再製後の著作物及び複製物の個数によって複製の有無が左右されるものではないから，被告Dらの主張は採用できない。
イ被告Sが原告らの著作権を侵害するおそれについて
上記(1)のとおり，被告Sは，平成２４年１１月現在において，そのスキャン事業として，会員登録をした利用者から利用申込みがあると，有償で，書籍をスキャナーで読み取ることにより，電子的方法により複製して，電子ファイルを作成している。
そして，上記(1)のとおり，原告らを含む作家１２２名及び出版社７社は，被告Sに対し，本件質問書において，作家１２２名は，スキャン事業における利用を許諾していないとした上で，作家１２２名の作品について，依頼があればスキャン事業を行う予定があるかなどの質問を行ったが，被告Sは，本件質問書に対して回答しなかった。
また，原告らを含む作家１２２名及び出版社７名は，被告Sに対し，本件通知書において，今後は，作家１２２名の作品について，依頼があってもスキャン事業を行なわないよう警告するなどしたが，被告Sは，本件通知書に対しても回答しなかった。その後の調査会社の調査によると，被告Sは，原告Ｘ６及び甲の作品について，スキャンを依頼され，スキャンによって作成されたＰＤＦファイルを収録したＵＳＢメモリを納品した。
以上に照らすと，被告Sのウェブサイト（平成２４年１２月２９日のもの）では，会員専用ログイン画面の最下部に，原告らの書籍のスキャンには対応していない旨が記載されているとしても，被告Sが原告らの著作権を侵害するおそれがあると認めるのが相当である。また，被告サンドリームに対する差止めの必要性を否定する事情も見当たらない。
ウ被告Dが原告らの著作権を侵害するおそれについて
上記(1)のとおり，被告Dは，平成２４年１１月現在において，そのスキャン事業として，会員登録をした利用者から利用申込みがあると，有償で，書籍をスキャナーで読み取ることにより，書籍を電子的方法により複製して，電子ファイルを作成している（(証拠)によると，現時点における被告Dのスキャン事業も同様であると認められる。）。
上記(1のとおり，原告らを含む作家１２２名及び出版社７社は，被告Dに対し，本件質問書において，作家１２２名は，スキャン事業における利用を許諾していないとした上で，作家１２２名の作品について，依頼があればスキャン事業を行う予定があるかなどの質問を行った。被告Dは，作家１２２名の作品について，利用者の依頼があってもスキャン事業を行うことがない旨回答し，その後，そのウェブサイトの「著作権について」と題するページに，スキャン対応不可の著作者一覧として原告らを含む著作者１２０名を掲載した。その後の調査会社の調査によると，被告ドライバレッジは，原告Ｘ６及び甲の作品について，スキャンを依頼され，スキャンによって作成されたＰＤＦファイルを収録したＤＶＤを納品した。
このように，被告Dは，本件質問書に対し，作家１２２名の作品について，利用者の依頼があってもスキャン事業を行うことがない旨を回答するなどしている。しかし，調査会社の調査によると，被告Dは，原告Ｘ６及び甲の作品について，スキャンを依頼され，スキャンによって作成されたＰＤＦファイルを収録したＤＶＤを納品しているし，被告Dは，チェック漏れとしながらも，平成２３年１０月から平成２５年１月までの間において，原告作品を合計５５７冊スキャンしたことを認めている。
以上に照らすと，被告Dが原告らの著作権を侵害するおそれがあると認めるのが相当である。また，被告Dに対する差止めの必要性を否定する事情も見当たらない。
(3) 次に，法人被告らのスキャニングが私的使用のための複製の補助として適法といえるか（争点１－２）について検討する。
被告らは，法人被告らのスキャニングについて，そのスキャン事業の利用者が複製の主体であって，法人被告らはそれを補助したものであるから，著作権法３０条１項の私的使用のための複製の補助として，法人被告ら行為は適法である旨主張する。
しかし，上記(2)のとおり，本件において著作権法３０条１項の適用は問題とならないし，また，本件における書籍の複製の主体は法人被告らであって利用者ではないから，被告らの主張は事実関係においてもその前提を欠いている。
したがって，被告らの主張は理由がない。
(4) 続いて，原告らの被告Sに対する差止請求が権利濫用に当たるか（争点１－３）について検討する。
被告Sらは，本件は，法的に見ても，社会的に見ても，評価や将来の制度設計について多様な意見があり得る問題といえるなどとして，仮にスキャン代行が私的使用に該当しないと判断される場合であっても，権利の濫用に該当する旨主張する。
しかしながら，被告Sらの主張によっても権利の濫用に該当する事情は見当たらないし，上記(1)において認定した事実に加え，本件記録を精査しても，同様に権利の濫用に該当する事情は見当たらないから，被告Sらの主張は理由がない。
(5) 小括
以上のとおり，法人被告らが原告らの著作権を侵害するおそれがあると認めるのが相当であり，法人被告らに対する差止めの必要性を否定する事情も見当たらない。他方で，私的使用のための複製及び権利濫用の抗弁はいずれも理由がない。
したがって，原告らの法人被告らに対する著作権法１１２条１項に基づく差止請求は理由がある。
２不法行為に基づく損害賠償請求の成否（争点２）及び損害額（争点３）について
(1) 不法行為に基づく損害賠償請求の成否（争点２）について
ア著作権者が，その著作権を侵害する者（又は侵害するおそれがある者）に対し，著作権法１１２条１項に基づく差止請求をする場合には，著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償を請求する場合と同様，その著作権者において，具体的事案に応じ，著作権取得に係る事実に加え，著作権侵害（又はそのおそれ）に係る事実を主張立証する責任を負うのであって，著作権者が主張立証すべき事実は，不法行為に基づく損害賠償を請求する場合とほとんど変わるところがない（損害賠償請求では，故意又は過失に加え，損害の発生及びその額を主張立証する責任を負う点が異なる。）。そうすると，著作権法１１２条１項に基づく差止請求権は，著作権者がこれを訴訟上行使するためには弁護士に委任しなければ十分な訴訟活動をすることが困難な類型に属する請求権であるということができる。
したがって，著作権者が，著作権法１１２条１項に基づく差止めを請求するため訴えを提起することを余儀なくされ，訴訟追行を弁護士に委任した場合には，その弁護士費用は，事案の難易その他諸般の事情を斟酌して相当と認められる額の範囲内のものに限り，著作権侵害（又はそのおそれ）と相当因果関係に立つ損害というべきである。
イ以上に基づいて，被告Sらに対する不法行為に基づく損害賠償請求の成否について検討する。
前記１(1)に認定した被告Sの対応に照らすと，このような被告Sの対応によって，原告らは，被告Sに対する差止請求を余儀なくされ，訴訟追行を弁護士に委任したものと認められるし，被告Sの過失も認められるというべきである。
また，証拠によれば，被告Ｙ１は，被告Sの代表者であるとともに，そのスキャン事業の責任者であったことが認められるから，被告Sと同様に過失が認められ，被告Sと共同して不法行為を行ったものと認めるのが相当である。
したがって，原告らの被告Sらに対する不法行為に基づく損害賠償請求は成立する。
ウ続いて，被告Dらに対する不法行為に基づく損害賠償請求の成否について検討する。
前記１(1)に認定した被告Dの対応に照らすと，このような被告ドライバレッジの対応によって，原告らは被告Dに対する差止請求を余儀なくされ，訴訟追行を弁護士に委任したものと認められるし，被告Dの過失も認められるというべきである。
また，証拠によれば，被告Ｙ２は，被告Dの唯一の取締役かつ代表者であるとともに，そのスキャン事業の運営統括責任者であったことが認められるから，被告Dと同様に過失が認められ，被告Dと共同して不法行為を行ったと認めるのが相当である。
したがって，原告らの被告Dに対する不法行為に基づく損害賠償請求は成立する。
(2) 損害額（争点３）について
上記(1)のとおり，法人被告らに対する差止請求に係る弁護士費用相当額が因果関係のある損害である。
そして，被告Sらと被告Dらがそれぞれ負担すべき弁護士費用相当額は，上記差止請求の内容，経過等に照らすと，原告１名につき１０万円が相当である。

[控訴審同旨]
２控訴人Dによる複製行為の有無（争点１－１）について
(1)「著作者は，その著作物を複製する権利を専有する。」（著作権法２１条）ところ，「複製」とは，著作物を「印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製すること」である（同法２条１項１５号）。そして，複製行為の主体とは，複製の意思をもって自ら複製行為を行う者をいうと解される。
本件サービスは，前記で認定したとおり，①利用者が控訴人Dに書籍の電子ファイル化を申し込む，②利用者は，控訴人Dに書籍を送付する，③控訴人Dは，書籍をスキャンしやすいように裁断する，④控訴人Dは，裁断した書籍を控訴人Dが管理するスキャナーで読み込み電子ファイル化する，⑤完成した電子ファイルを利用者がインターネットにより電子ファイルのままダウンロードするか又はＤＶＤ等の媒体に記録されたものとして受領するという一連の経過をたどるものであるが，このうち上記④の，裁断した書籍をスキャナーで読み込み電子ファイル化する行為が，本件サービスにおいて著作物である書籍について有形的再製をする行為，すなわち「複製」行為に当たることは明らかであって，この行為は，本件サービスを運営する控訴人Dのみが専ら業務として行っており，利用者は同行為には全く関与していない。
そして，控訴人Dは，独立した事業者として，営利を目的として本件サービスの内容を自ら決定し，スキャン複製に必要な機器及び事務所を準備・確保した上で，インターネットで宣伝広告を行うことにより不特定多数の一般顧客である利用者を誘引し，その管理・支配の下で，利用者から送付された書籍を裁断し，スキャナで読み込んで電子ファイルを作成することにより書籍を複製し，当該電子ファイルの検品を行って利用者に納品し，利用者から対価を得る本件サービスを行っている。
そうすると，控訴人Dは，利用者と対等な契約主体であり，営利を目的とする独立した事業主体として，本件サービスにおける複製行為を行っているのであるから，本件サービスにおける複製行為の主体であると認めるのが相当である。
(2) 控訴人らは，「複製」といえるためには，オリジナル又は複製物に格納された情報を格納する媒体を有形的に再製することに加え，当該再製行為により複製物の数を増加させることが必要であるが，本件サービスにおいては，複製物である書籍を裁断し，そこに格納された情報をスキャニングにより電子化して電子データに置換した上，原則として裁断本を廃棄するものであって，その過程全体において，複製物の数が増加するものではないから，「複製」行為は存在せず，著作権（複製権）侵害は成立しない旨主張する。
しかし，前記(1)のとおり，「複製」とは，著作物を「印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製すること」である（同法２条１項１５号）。本件サービスにおいては，書籍をスキャナーで読みとり，電子化されたファイルが作成されており，著作物である書籍についての有形的再製が行われていることは明らかであるから，複製行為が存在するということができるのであって，有形的再製後の著作物及び複製物の個数によって「複製」の有無が左右されるものではない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。
(3) 控訴人らは，本件サービスにおいて，「特定の」書籍の所有者（処分権者）による書籍の取得，送付がなければ，およそ書籍の電子ファイル化などすることができないことから，利用者による「特定の」書籍の取得及び送付こそが，書籍の電子ファイル化にとって「不可欠の前提行為」であり「枢要な行為」にほかならず，利用者は本件サービスを利用しなくても，利用者自ら書籍を電子ファイル化することが可能であって，控訴人Dは，利用者自身が実現不可能な複製を可能としているのではないし，利用者が取得していない書籍や取得し得ない書籍を電子ファイル化しているものでもないから，控訴人Dの行為が複製の実現について「枢要な行為」ということはできず，控訴人Dは複製行為の主体ではない旨主張する。
しかし，前記(1)のとおり，控訴人Dは，独立した事業者として，本件サービスの内容を決定し，スキャン複製に必要な機器及び事務所を準備・確保した上で，インターネットで宣伝広告を行うことにより不特定多数の一般顧客である利用者を誘引し，その管理・支配の下で，利用者から送付された書籍を裁断し，スキャナで読み込んで電子ファイルを作成することにより書籍を複製し，当該電子ファイルの検品を行って利用者に納品し，利用者から対価を得る本件サービスを行っている。したがって，利用者が複製される書籍を取得し，控訴人Dに電子ファイル化を注文して書籍を送付しているからといって，独立した事業者として，複製の意思をもって自ら複製行為をしている控訴人Dの複製行為の主体性が失われるものではない。また，利用者による書籍の取得及び送付がなければ，控訴人Dが書籍を電子ファイル化することはないものの，書籍の取得及び送付自体は「複製」に該当するものではなく，「複製」に該当する行為である書籍の電子ファイル化は専ら控訴人Dがその管理・支配の下で行っているのである。控訴人Dは利用者の注文内容に従って書籍を電子ファイル化しているが，それは，利用者が，控訴人Dが用意した前記の本件サービスの内容に従ったサービスを利用しているにすぎず，当該事実をもって，控訴人Dによる書籍の電子ファイル化が利用者の管理下において行われていると評価することはできない。また，利用者は本件サービスを利用しなくても，自ら書籍を電子ファイル化することが可能であるが，そのことによって，独立した事業者として，複製の意思をもって自ら複製行為をしている控訴人Dの複製行為の主体性が失われるものではない。
(4) 控訴人らは，本件サービスにおいては，利用者が，特定の書籍の電子ファイル化を計画し，その書籍を調達し，控訴人Dにその書籍を送付し，電子ファイル化を依頼し，さらに複製された電子ファイルを利用者自身が使用していること，複製された電子ファイルは利用者しかアクセスできないインターネットページからダウンロードされること，控訴人Dは，電子ファイル化した書籍を廃棄処分し，さらには電子化したファイルに個人情報（住所，氏名，注文番号等）を入力することで，利用者がデータを流通，転用した場合に，個人の責任を容易に追及できるようにしていること，利用者は，電子ファイル化の発意，書籍の調達，送付から使用に至るまで，終始関与し，利用者の責任において書籍を電子ファイル化しているといえること，書籍の電子ファイル化は，通常，利用者ができない態様での複製ではないことからすれば，本件サービスにおいて，書籍の調達，送付行為が持つ意味は大きく，利用者が，書籍の電子ファイル化を「管理」しているのであるから，スキャン行為の主体は利用者であって，控訴人Dは利用者の「補助者」ないし「手足」にすぎず，控訴人Dの複製行為の主体性は阻却される旨主張する。
一般に，ある行為の直接的な行為主体でない者であっても，その者が，当該行為の直接的な行為主体を「自己の手足として利用してその行為を行わせている」と評価し得る程度に，その行為を管理・支配しているという関係が認められる場合には，その直接的な行為主体でない者を当該行為の実質的な行為主体であると法的に評価し，当該行為についての責任を負担させることがあり得るということができる。
しかし，既に前記(1)及び(3)で説示したとおり，利用者は，控訴人Dが用意した本件サービスの内容に従って本件サービスを申し込み，書籍を調達し，電子ファイル化を注文して書籍を送付しているのであり，控訴人Dは，利用者からの上記申込みを事業者として承諾した上でスキャン等の複製を行っており，利用者は，控訴人Dの行うスキャン等の複製に関する作業に関与することは一切ない。
そうすると，利用者が控訴人Dを自己の手足として利用して書籍の電子ファイル化を行わせていると評価し得る程度に，利用者が控訴人Dによる複製行為を管理・支配しているとの関係が認められないことは明らかであって，控訴人Dが利用者の「補助者」ないし「手足」ということはできない。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。
(5)ア控訴人らは，①複製行為の主体を判断する上で，複製物の対象を誰が選択しているかが最重要視されなければならず，利用者は，自由な意思に基づき，電子ファイル化を希望する「特定の」書籍を複製の対象として選定し，控訴人Dに電子ファイル化を注文・指示して，書籍を送付し，さらに複製された電子ファイルを使用しており，利用者の電子ファイル化する書籍の選択，調達，送付及び電子ファイル化の注文・指示がなければ，控訴人Dが書籍をスキャンして電子ファイル化することはおよそ不可能であり，利用者のかかる行為，過程に控訴人Dは一切関与していないこと，②一般に，出版社が，著作権者の了解を得ずに，印刷業者に原稿を持ち込んで本の印刷を依頼し，印刷がされる場合，複製の実現に当たり，出版社の役割が法的には複製行為の主体とみることができる程度に大きいと考えられているところ，これを本件についてみると，利用者が書籍の電子ファイル化を計画していること，対象書籍を調達していること，さらには対象書籍を提供（送付）して，電子ファイル化を依頼していることは，利用者を複製行為の主体と認めるに十分な事情であること，③著作権法30条1項が私的使用のための複製を許した趣旨は，私的複製は零細，微々たるものであって，権利者に与える影響が軽微であること及び私的領域の自由を確保するためであることという点にあるところ，これを本件サービスについていえば，本件サービスにおいては，複製物自体の数に変化は生じないので，複製は零細，微々たるものであって，控訴人らが書籍を電子ファイル化しても，被控訴人らを始めとする権利者に与える影響は軽微であること，私人である利用者が私的領域に使用するためだけに本件サービスが利用されていることからすれば，本件サービスは私的複製の趣旨に合致こそすれ，その趣旨を逸脱しないこと，その他，本件における複製の対象，方法，複製物への関与の内容，程度や本件サービスの実態，私的領域が拡大した社会的状況の変化等の諸要素を総合考慮して判断すると，複製行為の主体は利用者であって，控訴人Dではない旨主張する。
イしかし，既に前記(1)及び(3)で説示したとおり，利用者が，自由な意思に基づき，無数にある書籍から特定の書籍を購入し，又は既に対価を支払い取得済みである書籍から，電子ファイル化を希望する「特定の」書籍を複製の対象として選定し，控訴人Dに電子ファイル化を注文・指示して，書籍を送付し，さらに複製された電子ファイルを使用しているからといって，独立した事業者として，複製の意思をもって自ら複製行為をしている控訴人Dの複製行為の主体性が失われるものではない。また，利用者の電子ファイル化する書籍の選択，調達，送付及び電子ファイル化の注文・指示がなければ，控訴人Dが書籍をスキャンして電子ファイル化することはなく，また，書籍の電子ファイル化が単純かつ機械的な作業であり，スキャン機器が汎用品であって私人において容易にこれを準備・使用できるものであるとしても，そのことによって，独立した事業者として，複製の意思をもって自ら複製行為をしている控訴人Dの複製行為の主体性が失われるものではない。
ウ控訴人らは，出版社が，著作権者の了解を得ずに，印刷業者に原稿を持ち込んで本の印刷を依頼する場合を挙げるが，本件サービスにおいては，控訴人Dは，通常，書籍の電子ファイル化が，その書籍の著作権者の複製権を侵害するか否かを容易に知り得るのであって，その上で，本件サービスの内容を決定し，インターネットで宣伝広告を行うことによって不特定多数の一般顧客である利用者を誘引し，利用者から書籍の電子ファイル化の注文を受け付け，書籍の題名及び著作者等を確認した上で複製行為をしているのであるから，控訴人Dと利用者の関係を，印刷業者と出版社の関係に類するものとみることは相当でなく，控訴人Dを利用者の手足と評価することはできないというべきである。
エ控訴人らは，著作権法３０条１項の趣旨に基づき，本件サービスは私的複製の趣旨に合致こそすれ，その趣旨を逸脱しないと主張するが，利用者について同条項の私的使用の目的が認められるからといって，利用者以外の現に複製を行った者の複製行為主体性が当然に失われるものではない。
また，この点を措いても，本件サービスにおいて，控訴人Dが，著作物である書籍について有形的再製を行っていることは明らかであり，有形的再製後の著作物及び複製物の個数によって「複製」の有無が左右されるものではないことは，前記(2)のとおりである。また，書籍が電子ファイルに転換されることにより，同電子ファイルが容易に第三者に対して転々譲渡され得ることからすれば，本件サービスによる複製が零細，微々たるものであって権利者に与える影響が軽微であるなどと断定することはできない。
オ以上によれば，本件サービスにおける複製の対象，方法，複製物への関与の内容，程度や本件サービスの実態，私的領域が拡大した社会的状況の変化等の諸要素を総合考慮しても，控訴人Dが本件サービスにおける複製行為の主体ではないとする控訴人らの主張は理由がない。
３著作権法３０条１項の適用の可否（争点１－２）について
(1) 著作権法30条1項は，①「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とする」こと，及び②「その使用する者が複製する」ことを要件として，私的使用のための複製に対して著作権者の複製権を制限している。
そして，前記２のとおり，控訴人Dは本件サービスにおける複製行為の主体と認められるから，控訴人Dについて，上記要件の有無を検討することとなる。しかるに，控訴人Dは，営利を目的として，顧客である不特定多数の利用者に複製物である電子ファイルを納品・提供するために複製を行っているのであるから，「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とする」ということはできず，上記①の要件を欠く。また，控訴人Dは複製行為の主体であるのに対し，複製された電子ファイルを私的使用する者は利用者であることから，「その使用する者が複製する」ということはできず，上記②の要件も欠く。
したがって，控訴人Dについて同法３０条１項を適用する余地はないというべきである。
(2) 控訴人らは，使用者の手足と評価できる者による複製であれば，その複製は，著作権法３０条１項の「その使用する者」による複製と法的に評価され，または，複製行為の主体である使用者については，同条項の私的複製に当たり，複製権侵害が認められないのであるから，その効果が使用者の手足として複製行為をした者にも及び，同人についても，複製権侵害が認められないこととなるところ，仮に，控訴人Dが複製行為の主体と認められたとしても，本件においては，利用者も複製行為の主体と認められ，利用者と控訴人Dの共同主体となるが，控訴人Dは利用者の手足として書籍を電子ファイル化しているのであるから，控訴人Dについては同条項が適用される旨主張する。
しかし，前記２(4)のとおり，本件サービスにおいて，控訴人Dを利用者の「補助者」ないし「手足」と認めることはできないから，控訴人らの上記主張はそもそも前提となる事実を欠き，採用することができない。
(3) 控訴人らは，著作権法３０条１項の趣旨は，私的複製は零細，微々たるものであるから，これが行われても著作権者に与える影響が軽微なこと，私的領域内の私人の自由な行為を保障すべきことにあるところ，本件サービスは，利用者個人が，私的領域において自由かつ簡単にできる書籍の電子ファイル化を代行するものにすぎず，利用者が書籍の購入，電子ファイル化する書籍の選別，送付，電子ファイルの様式に関する具体的な指示等をしていることから，利用者の私的領域内における自由な行為を実現するものであり，また，本件サービスにおいては，利用者が適法に取得した書籍を対象としており，権利者に対価が還元されていること，電子ファイル化に供された書籍は廃棄され，同一書籍から複数回の複製がされることはなく，大量複製を誘発しないこと，明示的に電子ファイル化を拒否する権利者の書籍については不可作家として本件サービスを利用できないことなど，本件サービスは零細な事業であり，著作権者に経済的な不利益を与えるものではないことをも考慮すれば，本件サービスによる書籍の電子ファイル化については，同条項の趣旨が妥当し，仮に控訴人Dが利用者の手足といえないような場合であっても，控訴人Dによる複製は利用者である「その使用する者」がした複製に当たり，同条項の適用がある旨主張する。
著作権法３０条１項は，個人の私的な領域における活動の自由を保障する必要性があり，また閉鎖的な私的領域内での零細な利用にとどまるのであれば，著作権者への経済的打撃が少ないことなどに鑑みて規定されたものである。そのため，同条項の要件として，著作物の使用範囲を「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とする」（私的使用目的）ものに限定するとともに，これに加えて，複製行為の主体について「その使用する者が複製する」との限定を付すことによって，個人的又は家庭内のような閉鎖的な私的領域における零細な複製のみを許容し，私的複製の過程に外部の者が介入することを排除し，私的複製の量を抑制するとの趣旨・目的を実現しようとしたものと解される。そうすると，本件サービスにおける複製行為が，利用者個人が私的領域内で行い得る行為にすぎず，本件サービスにおいては，利用者が複製する著作物を決定するものであったとしても，独立した複製代行業者として本件サービスを営む控訴人Dが著作物である書籍の電子ファイル化という複製をすることは，私的複製の過程に外部の者が介入することにほかならず，複製の量が増大し，私的複製の量を抑制するとの同条項の趣旨・目的が損なわれ，著作権者が実質的な不利益を被るおそれがあるから，「その使用する者が複製する」との要件を充足しないと解すべきである。
そのほか，控訴人らは「その使用する者」についてるる主張するが，いずれも同条項の趣旨を逸脱するものであり，失当である。
したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。
(4) 以上によれば，本件サービスにおける複製行為について，著作権法３０条１項を適用することによって，これを適法とすることはできない。
４差止めの必要性（争点１－３）について
(1) 前記1(1)のとおり，控訴人Dは，スキャン事業として，会員登録をした利用者から利用申込みがあると，有償で，書籍をスキャナーで読み取ることにより，書籍を電子的方法により複製して，電子ファイルを作成している。
そして，前記1(2)認定のとおり，控訴人Dは，被控訴人らを含む作家１２２名及び出版社７社から送付され，その内容として同作家らはスキャン事業における利用を許諾していないが，同作家らの作品について依頼があればスキャン事業を行う予定があるかなどの質問が記載された本件質問書に対し，同作家らの作品について，利用者の依頼があってもスキャン事業を行うことがない旨回答し，そのウェブサイトにスキャン対応不可の著作者一覧として被控訴人らを含む著作者１２０名を掲載しながらも，本件質問書において利用を許諾しない作家として記載され，かつ，控訴人Dのウェブサイトのスキャン対応不可の著作者一覧に掲載されている被控訴人Ｙ６及びＡの各作品について，利用者の注文を受けて，スキャンによって作成したＰＤＦファイルを収録したＤＶＤを納品し，さらに，本件質問書に対して回答した翌月である平成２３年１０月から平成２５年１月までの間に，原告作品を合計５５７冊スキャンし電子ファイル化して利用者に納品している。
そうすると，控訴人Dは，今後も，本件サービスにおいて，原告作品をスキャナで読み取って電子ファイルを作成し，被控訴人らの著作権を侵害するおそれがあるというべきであるから，控訴人Dに対し，第三者から委託を受けて原告作品が印刷された書籍を電子的方法により複製することを差し止める必要性がある。
(2) 以上のとおりであるから，被控訴人らの控訴人Dに対する著作権法１１２条１項に基づく差止請求は理由がある。
５不法行為に基づく損害賠償請求の成否及び損害額（争点２）について
(1) 著作権者が，著作権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し，著作権法１１２条１項に基づく差止請求をする場合には，著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償を請求する場合と同様，著作権者において，具体的事案に応じ，著作権取得に係る事実に加え，著作権侵害又は侵害するおそれに係る事実を主張立証する責任を負うのであって，著作権者が主張立証すべき事実は，不法行為に基づく損害賠償を請求する場合とほとんど変わるところがない（損害賠償請求では，故意又は過失に加え，損害の発生及びその額を主張立証する責任を負う点が異なる。）。そうすると，著作権法１１２条１項に基づく差止請求権は，著作権者がこれを訴訟上行使するためには弁護士に委任しなければ十分な訴訟活動をすることが困難な類型に属する請求権であるということができる。
したがって，著作権者が，著作権法１１２条１項に基づく差止めを請求するため訴えを提起することを余儀なくされ，訴訟追行を弁護士に委任した場合には，その弁護士費用は，事案の難易その他諸般の事情を斟酌して相当と認められる額の範囲内のものに限り，著作権侵害又は侵害のおそれと相当因果関係に立つ損害というべきである。
(2) これを本件についてみると，前記4(1)のとおり，控訴人Dは，被控訴人らを含む作家１２２名に対して，同作家らの作品について，利用者の依頼があってもスキャン事業を行うことはない旨回答し，そのウェブサイトにスキャン対応不可の著作者一覧として被控訴人らを含む著作者１２０名を掲載しながらも，これらに含まれる被控訴人Ｙ６及びＡの各作品について，利用者の注文を受けて，スキャンによって作成したＰＤＦファイルを収録したＤＶＤを納品し，さらに，平成２３年１０月から平成２５年１月までの間に，原告作品を合計５５７冊スキャンし電子ファイル化して利用者に納品している。こうした控訴人Dの対応により，被控訴人らは同控訴人に対する差止めを請求するため訴訟提起を余儀なくされ，訴訟追行を弁護士に委任したものと認められる。また，これらの事実によれば，控訴人Dには少なくとも過失が認められる。
また，証拠によれば，控訴人Ｘは，控訴人Dの唯一の取締役かつ代表者であるとともに，本件サービス事業の運営統括責任者として事業を統括し，本件質問書の送付を受けたことについても認識していることが認められるから，控訴人Dと同様に少なくとも過失が認められ，控訴人Dと共同して不法行為責任を負う。
したがって，被控訴人らの控訴人らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権が成立し，前記(1)のとおり，控訴人Dに対する差止請求に係る弁護士費用相当額は，被控訴人らによる著作権侵害又は侵害のおそれと相当因果関係に立つ損害ということができる。そして，差止請求に係る弁護士費用相当額は，本件事案の内容，審理の経過，差止請求の内容，その他本件においてみられる諸般の事情を勘案すると，被控訴人１名につき１０万円が相当であり，控訴人らは，連帯して，上記金額につき損害賠償の責めを負うというべきである。
(3) 小括
以上のとおり，被控訴人らの控訴人らに対する不法行為に基づく損害賠償請求は，被控訴人１名につき１０万円（附帯請求として控訴人Dにつき訴状送達の日の翌日である平成２４年１２月２日から，控訴人Ｘにつき訴状送達日の翌日である同月７日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の連帯支払を求める限度で理由がある。
６結論
以上によれば，原判決は相当であって，控訴人らの本件控訴はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。