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著作権判例セレクション
【原著作権】【過失責任】 [原著作物(イラスト・キャラクター)→その複製物→二次的著作物]における、二次的著作物の「原著作物」に対する侵害性を認定した事例/医薬品のパッケージ・ラベル・パンフレット等のデザインの作成を委託した発注者の注意義務(過失)を認定した事例/キャラクターの通常使用料(定率方式か定額方式か)
▶平成11年7月8日大阪地方裁判所[平成9(ワ)3805]
一 請求原因1(原告の著作権)及び抗弁について(争点一)
1 C[注:フランス国籍]が原告著作物の著作者であることは、当事者間に争いがない。
2 原告がその主張[注:「Cは1968年に死亡し、同人の権利は、同人の子Dに相続により承継され、さらにその子である原告により相続により承継された。したがって、現在、原告が原告著作物の権利者である。」]のとおりCの権利を相続により単独で承継したことは、(証拠)により認められる。
3 抗弁1(著作権のデュボネ社への帰属)については、(証拠等)によれば、原告著作物は、Cがデュボネ社のポスターのために創作したものと認められるが、その場合でもその著作権は原始的にCに帰属するから、その著作権がデュボネ社に帰属するには契約上の特段の定めが必要であるが、それを認めるに足りる証拠はない。
したがって、抗弁1は認められない。
4 抗弁2(著作権の譲渡又は信託的譲渡)については、(証拠等)によれば、Cの他の著作物を我が国で出版されている文庫本のカバーに使用する場合の著作権表示は、「C by ADAGP, Paris & SPDA, Tokyo」とされており、(証拠)を併せれば、右著作物の管理はパリにあるADAGPに委ねられており、その日本における独占的代理業務を日本の美術著作権協会(SPDA)が行っているものと認められる。しかしながら、原告とADAGPとの法律関係が具体的にどのようなものであるか、また、本件での原告著作物の管理もADAGPに委ねられているかについては、これを明らかにする証拠はない。
したがって、抗弁2も認められない。
5 以上より、原告著作物の現在の著作権者は原告であると認められる。
二 請求原因2(被告の行為)について(争点二)
1 請求原因2の事実は、被告が被告図柄を使用した被告医薬品を平成7年8月から平成9年8月まで製造し、平成10年2月9日まで販売したとの限度で、当事者間に争いがない。
2 (証拠等)によれば、被告は被告医薬品の包装箱等のデザインを被告図柄を用いないものに変更し、平成10年2月ころ以後は変更後のデザインの被告医薬品のみを販売しているものと認められ、今後も被告が被告図柄を被告医薬品の包装箱等に使用等するおそれがあると認めるに足りる証拠はない。
したがって、本件請求のうち、請求の趣旨一項の差止請求及び同二項の廃棄請求は、その余の判断に進むまでもなく理由がない。
三 請求原因3(被告図柄による原告著作物の複製又は二次著作)について(争点三)
1 (証拠等)によれば、次の事実が認められる。
(一) 被告はデザイン会社であるコア社に対し、平成7年3月31日付けの契約にて、被告医薬品のパッケージ、ラベル、パンフレット等のデザインの作成を委託した。
(二) コア社の代表者であるEは、ペンタグラム社から発行されていた「IDEAS ON DESIGN」というデザイン集に所載のF画を参考にして被告図柄を作成した。右デザイン集には、「All rights reserved C Pentagram Design Limited 1986」との表示があった。
(三) 右デザイン集には、F画が掲載されている同じページの左肩部分に原告著作物Cが登載されており、その下にF画の説明として、「ロンドンのデザイナーズ アンド アートディレクターズ協会の21周年記念に再登場。昔のデュボネの広告でおなじみのキャラクターで、すでに引退していたのだが、盛装してお祝いに。オリジナルのアーティストは、C。この新キャラクターも、大切なグラスを手離していないことに、彼が満足してくれるといいのだが。」と記載されている。
(四) Eは、被告医薬品の特徴である「弱った胃をイキイキ動かす」点をうまく表現するために、F画を参考として、被告図柄を作成した。
2 ところで、F画と原告著作物Cとを比較すると、そこで描写されている男性の姿は、①白黒かカラーか、②左向きか右向きか、③服装が縞模様のパンツ姿か青色のスーツ姿かという違いがあるだけであって、原告著作物Cの特徴である(a)丸い山高帽をかぶった男性が力こぶを出すポーズで立っており、(b)大きく丸い眼球と小さな黒目と、細い眉毛と、顔から鼻頭にかけて直線的な稜線を有することを特徴とする横顔が描かれ、(c)顔から上の部分は真横から見た描写であるのに対し、首から下の部分は斜め前方から見た描写となっており、(d)身体の線が直線的に描かれ、(e)力こぶを出している腕と反対側の腕を曲げて、手にワイングラスを持っている等の点において共通しているから、原告著作物Cの内容及び形式を覚知させるに足るものを再生していることは明らかというべきであり、しかもF画が原告著作物Cに依拠して作成されたものであることは前記認定事実のとおりであるから、F画は少なくとも原告著作物Cの複製物であると認められる。
3 そこで次に、被告図柄が原告著作物Cの複製物又は二次著作物であるか否かについて検討する。
被告図柄は別紙目録一のとおり三つの図柄から構成され、検甲1によれば、これらの図柄が三コマ漫画のように連続して、「弱った胃を、イキイキ動かし、スッキリさせる」ことを表現していると認められるから、被告図柄には原告著作物Cとは別個の創作性があるものと認められる。
しかしながら、被告図柄と原告著作物Cに描かれている男性の図柄の間には、前記2の(a)のうち丸い山高帽をかぶった男性が立っている点、(b)及び(c)の点において共通しており、また、別紙目録一(二)(三)の被告図柄については(d)(e)のうち左右の肩から腕、手にかけての線で、さらに同(三)の被告図柄については(a)全部の点で類似しており、そこにはなお原告著作物Cの創作的表現が再生されているものというべきであるから、被告図柄においては右原告著作物Cの内容及び形式を覚知させるに足るものを再生していると認められる。
そして、先に1で認定した事実からすれば、被告Eは、原告著作物Cの複製物であるF画に依拠して被告図柄を作成したものと認められる。
以上よりすれば、被告図柄は、少なくとも原告著作物Cの二次著作物というべきである。被告は、両者について種々の相違点を指摘するが、それらはいずれも複製物でないことの根拠とはなり得ても、二次著作物性までをも否定する根拠とはなり得ない。
したがって、被告図柄を被告医薬品の包装箱等に使用した被告の行為は、二次著作物に関する原告の複製権(著作権法28条、21条、11条)を侵害したものというべきである。
四 請求原因4(被告による過失)について(争点四)
1 (証拠等)によれば、被告図面の作成と被告による使用について、次の事実が認められる。
(一) 被告は、平成6年3月、「弱った胃をイキイキ動かす」点に特徴がある新胃腸薬(被告医薬品)を販売することを決定し、同年11月22日に、パッケージデザインについて外部業者によるコンペを実施した。このコンペの実施に当たっては、被告は、デザイン会社に対し、商品コンセプト等を伝えたにとどまり、具体的なデザインについての指示は行わなかった。
(二) コア社は、他一社とともに右コンペに参加し、その際、前記三1記載のような経緯で作成した被告図柄の原型のほか、数種類のデザイン案を提示した。その後、コア社及び他の一社による数回の修正及び再プレゼンテーションを経て、同年12月28日、被告では、コア社作成の図案を採用することに決定し、翌平成7年1月6日にその旨コア社に通知した。そして、その後も数回の修正を経て、同年2月24日、最終的なパッケージデザインとして、被告図柄が決定された。
(三) そのころ、コア社の代表者であるEは、被告図柄をF画を参考にして作成したことから、その著作権表示主体であるペンタグラム社の著作物使用許諾を得るべく、国内外の著作物使用許諾に関する交渉業務や著作権調査業務を行っているピーピーエス社に対し、ペンタグラム社からF画の使用許諾を得るよう交渉を依頼した。
そこでピーピーエス社は、ニューヨークにある子会社(パシフィック・プレス・サービス)を通じてペンタグラム・ニューヨークに使用許諾交渉を行い、さらにペンタグラム・ロンドンにも確認を取ったところ、同年3月10日付けのファックスにて、ペンタグラム社からパシフィック・プレス・サービスに対して、「デザイナー・アンド・アート・ディレクターズ協会のためのペンタグラムのデザインは、デュボネのオリジナルを借りたものであり、我々は、イメージ又は著作権について、権利を持っていません(We do not have any claim to the image or copyright)」との回答があった。
これに対して、ピーピーエスの担当者であるGから、Eには、同年2月26日ころに、口頭で、使用許諾が得られた旨の回答があり、その後の同年3月9日付けの請求書にて、「ペンタグラムイメージ借用許可リサーチフィー」として、3万0900円の請求がなされ、「当社小会社Pacific Press NY のHが電話にてOKを確認(ペンタグラムNYがペンタグラムロンドンに確認しOKとなる)」との添書がなされた。Eは、Gに対し、右請求金額以外にペンタグラムへの著作物使用料の支払の要否を尋ねたところ、それ以上は不要である旨の回答があった。
(四) 被告は、Eに対し、被告図柄を最終的に採用するに当たり、右デザインが第三者の著作権等を侵害することがないかどうか確認をとったところ、Eは、(三)の結果を踏まえて、問題がない旨回答した。なお、被告には、Eがペンタグラム社のデザイン集所載のF画を参考にして被告図柄を作成したことは、伝えられておらず、被告の側では特にEに確認することなく、被告図柄が同人のオリジナル作品であると考えていた。
そこで、同年3月31日、被告とコア社との間で、被告医薬品に関する商品及びパンフレット等のデザイン作成を被告がコア社に委託する旨の契約が締結された。その中では、右デザインに関して第三者から著作権侵害等の訴えが提起された場合、被告が指示した商品名及びキャッチコピーに関する問題は被告が、その他のデザインに関する問題はコア社が責任を持って解決し、相手方に累を及ぼさない旨の条項が設けられた。また、Eには、デザイン料として100万円ないし200万円程度の定額の対価が支払われた。
(五) しかし、被告医薬品に被告図柄を使用するについて、原告に対する原告著作物の使用許諾手続はとられていなかった。また、Eは、ピーピーエス社に対して、ペンタグラム社からF画の使用許諾を得るよう求めただけであり、原告から原告著作物Cの使用許諾を得るよう求めたことはなかった。
2 以上認定の事実に先に三1で認定した事実を併せ考慮すれば、Eが参考にした乙1には、F画と共に原告著作物Cが掲載されており、その頁にはF画のオリジナルは右原告著作物である旨の説明文もあるのであるから、たとえEが直接参考にしたのがF画のみであっても、右原告著作物と類似する被告図柄を作成し、使用するに当たっては、F画に関するペンタグラム社の使用許諾のみならず、右原告著作物に関する権利者の使用許諾をも得ることが必要であると気付くことは可能かつ容易であり、そのための措置を講じる注意義務があったというべきである。したがって、それにもかかわらずEは、ピーピーエス社に対し、ペンタグラム社に対する使用許諾を依頼したに過ぎず、原告に対する使用許諾については何ら措置を講じなかったのであるから、Eには過失があるというべきである。
この点について被告は、ピーピーエス社は著作権処理の専門業者であり、Eはそのピーピーエスに対して著作権の帰属の調査と使用許諾の取得について依頼し、使用許諾が得られた旨の回答を受け取ったのであるから、Eに過失はないと主張する。確かにペンタグラム社からピーピーエス社になされた回答書の内容に照らせば、GがEに対して単に使用許諾が得られた旨の連絡をしたにとどまるというのは不可解な面もあるが、そもそもEがピーピーエス社に対して依頼したのは、F画についてペンタグラム社の使用許諾を得ることのみであって、原告から使用許諾を得るための依頼はしていないのであるから、ペンタグラム社の関係で使用許諾が得られた旨の連絡を受けて、それによってすべての著作権関係の使用許諾が得られたと判断した点においてすでにEには過失があるというべきである。
3 以上を前提に、被告の過失について検討する。
(一) この点について被告は、自らは単なるデザインの発注者にすぎず、デザイナーのEが何を参考として被告図柄を作成したものかは知らなかったし、Eからは被告図柄が第三者の著作権を侵害するものではないことを確認することに加え、万一、第三者から著作権侵害を理由とする訴えが提起された場合には、すべてCグラフィスが責任を負うこととしたのであり、被告としては、これ以外に著作権に関する確認の方法を持っておらず、被告の立場においてなすべき注意はすべて尽くしたと主張する。
(二) そこで検討するに、まず、本件で被告図柄を作成したのはコア社であり、原告著作物Cの二次著作物を作成してデザイン料を得るためには、コア社自身、自らのために、原告著作物Cに関する使用許諾を得るべき立場にある。しかし、さらに、コア社が作成した被告図柄を大量に複製して使用するのは被告自身なのであるから、被告もまた、被告図柄を被告医薬品に使用するに当たって、自ら他人の著作権を侵害しないよう調査し、場合によっては使用許諾を得る措置を講じる注意義務を負っているというべきである。もちろん、被告が右注意義務を尽くすに当たっては、第三者に委託することも差し支えなく、本件ではそれがコア社に委託されていると見られるわけであるが、右に述べたところからすれば、コア社(E)が著作権侵害の有無を調査し、使用許諾を得るための措置を講じる行為は、自己の注意義務を尽くすための行為であるとともに、被告の注意義務を尽くす行為を被告から委託を受けて代行するという性質も有するものであるから、被告は、コア社(E)が右行為を行うに当たって、しかるべき注意を尽くすよう指揮・監督すべき義務があると解すべきである。
この点について被告は、コア社は外部の独立したデザイン会社であり、コア社に対して何ら指揮権や支配権を持っていないと主張するが、右に述べたところからして採用できない。
(三) しかるところ、デザイン会社がパッケージ等のデザインを行うに当たって、他人のデザインを参考にするのは一般にあり得ることであり、だからこそ被告もEに対して被告図柄が第三者の著作権を侵害することはないかとの確認をしたものと考えられるのであるが、前記認定事実によれば、被告は、わずかに右の点を簡単にEに確認したにとどまり、それ以上にEがどのようなデザインに依拠して被告図柄を作成し、どのような著作権の使用許諾手続をとったのかといった点について、何ら確認・調査していないことが認められるのであるから、被告は尽くすべき注意義務を尽くしていないといわざるを得ない。
この点について被告は、契約書において、被告図柄が第三者の著作権を侵害した場合の責任は被告が負う旨の条項があることを指摘するが、これは被告とコア社との間でのみ意味を持つにすぎず、著作権者に対する関係で注意義務が軽減されることの根拠となり得るものではない。
4 以上より、被告には、被告商品の包装箱等に被告図柄を使用して原告の著作権を侵害するについて、過失がある。
五 請求原因5(損害額)について(争点五)
1 損害額を検討する前提として、被告医薬品における被告図柄の使用形態及び原告著作物の著名性について検討する。
(一) (証拠等)によれば、被告医薬品は、被告の販売に係る著名な胃腸薬である「パンシロン」シリーズの一つとして販売されたことが認められ、(証拠等)によれば、被告図柄はその包装箱及び使用説明書に使用されるほか、チラシ、商品リーフレット、サンプル用小冊子、店頭ディスプレイ、店頭ポスター等の販促用資料に使用されたことが認められる。
(二) (証拠)によれば、Cは、1920年代から30年代に活躍した著名なポスター作家であり、我が国においてもサントリー美術館、東京国立近代美術館等その作品を保有する美術館もあり、平成3年には東京都庭園美術館で「C展」も開催され、Cの作品については高校用の美術教科書にも紹介されているほか、新潮社から新潮文庫として出版されている人気シリーズのI著「深夜特急1~6」の表紙カバーにも使用されていること、平成7年7月には我が国でCの作品集が刊行されていること、原告著作物Aは、Cの代表作品の一つであり、原告著作物Cは、原告著作物Aと同じモチーフで描かれていることが認められる。
これよりすれば、Cは我が国においても有名なポスター作家であり、原告著作物Cもその代表作の一つとして相当程度の知名度を有するものと認められる。
2 本件において原告は、著作権法114条2項[注:現3項]に基づき、著作権の行使につき通常受けるべき額に相当する額(以下「通常使用料」という。)を損害額として主張している。
この点について原告は、本件のように商品の包装箱及び使用説明書等に被告図柄を使用する使用形態においては、被告図柄を商品自体に取り入れ、それにより商品の価値が大きく増加することから、業界における慣行として、通常使用料は定率方式によって算定されるべきであると主張する。
これに対し、被告は、本件における被告図柄の使用は、著名な著作物が有する顧客吸引力に依存して他の同種商品との識別を図り、商品を販売する方法ではなく、既に「パンシロン」のシリーズ名で十分に商品識別力を獲得している被告医薬品について、その販売促進に資するために被告図柄を使用する形態であるから、通常使用料は定額方式によって算定するのが業界における慣行であると主張する。
3 この点について、業界の慣行を示す証拠としては、次のものが存している。
(一) 原告の主張に沿う証拠としては、いずれもキャラクター等の著作物の使用許諾に関わっている者の意見を記載した(証拠)があり、それぞれ若干のニュアンスの差はあるが、おおむね、キャラクターや著作物の使用許諾においては、①商品化的使用の場合には定率方式により、販促的使用の場合には定額方式をとること、②市販商品の物品自体に化体した形でキャラクター等が使用されている場合は商品化的使用に該当し、市販の対象となる個々の商品とは離れた方法でキャラクター等が使用されている場合は販促的使用に該当すること、③商品の包装箱にキャラクター等を使用する場合には、商品化的使用に該当することが述べられている。
(二) また、甲9及び証人Jの証言では、一般に美術作品を商業的に使用する場合には、通常、定率方式を採用しており、それが同証人の主催する美術著作権協会での使用料規程で定められているとされている。その具体例として甲9の参考資料4及び5が挙げられているが、他方、定額方式を採用した甲23のケースもある(ただし証人Jは、後者のケースは文庫本のカバーに使用を許諾したケースであり、文化的要素が大きいことと利幅が低いことから特殊な使用料を設定したケースであると述べている。)。
(三) 他方、被告の主張に沿う証拠としては、いずれもキャラクターや著作物の使用許諾に関わっている者の意見を記載した乙4ないし6があり、それぞれ若干のニュアンスの差はあるが、おおむね、キャラクターや著作物の使用許諾においては、①商品化的使用の場合には定率方式により、販促的使用の場合には定額方式をとること、②キャラクター等の知名度等に基づいて新たに商品を作る場合は商品化的使用に該当し、商品自体として既に市場で認知されている又は認知され得る商品につき、商品の販売促進のためにキャラクター等を使用する場合が販促的使用に該当すること、③商品の包装箱にキャラクター等を使用する場合でも、当該商品が既に市場において認知されているもので、キャラクター等を商品化するものでない場合には、販促的使用に該当することが述べられている。
(四) また、乙16ないし19によれば、市販のデザインカタログにおいては、そこに掲載されているデザインの使用料について定額方式により規定されていることが認められ、また、証人Eの証言によれば、被告医薬品について被告図柄を使用するに当たって同人に支払われたデザイン料も定額であったことが認められる。
4 このように当事者の主張及び証拠は、同じくキャラクター等の使用許諾に携わる者の意見に基づいていながら食い違っており、一致した業界慣行を見出し難いが、この点については次のように考えられる。
そもそもある商品を製造販売する者がその商品のためにある著作物を使用するのは、その著作物の顧客吸引力を商品の販売に利用しようとするからであり、著作物使用料は、この顧客吸引力の利用に対する対価であるということができる。ところで、(a)独自の識別力を有していない商品について、その商品の包装箱や形状に知名度の高い著作物を用いて商品の識別化を図る場合には、著作物の顧客吸引力が直接に商品価値に反映しているといえるから、そのような使用形態の場合の使用料が定率方式を採ることになるのは合理的である。4(一)及び(三)の各証拠が指摘する商品化的使用の場合というのは、このような場合を典型とするものということができる。
他方、(b)ある商品について、その宣伝広告にのみ有名な著作物を使用する場合には、それによって商品の顧客吸引力が高められたとはいえても、その効果は間接的で、著作物の顧客吸引力の利用と商品の販売量とが比例すると見ることが合理的とはいえず、著作物の利用度を販売量を基準に計ることができないことから、使用料として定額方式が選ばれることになるものと考えられ、4(一)及び(三)の各証拠が指摘する販促的使用の場合というのは、このような場合を典型とするものということができる。
また、(c)ある商品について著作物を使用する場合、包装箱に使用する場合にせよ宣伝広告にのみ使用する場合にせよ、その著作物が有名でない場合には、やはりそれを使用することによる効果は間接的であるから、使用料として定額方式が選ばれることになるものと考えられ、4(四)はこのようなケースに妥当するものと考えられる。
このような検討からすれば、(d)たとえ既に独自の識別力を有している著名な商品であっても、その包装箱に知名度の高い著作物を使用する場合には、商品独自の顧客吸引力と著作物の顧客吸引力とが相俟って、全体としての商品の価値を構成すると見るべきであり、著作物の利用度を販売量を基準に計ることができるものであるから、この場合も(a)と同様に、使用料は定率方式によることが合理的である。
そして、前記1で認定した事実からすれば、本件での被告図柄の被告医薬品への使用はこの類型に該当するということができるから、本件における使用料相当額の算定も、定率方式によることが相当である。
5 そこで次に、具体的な使用料率について検討する。
(一) この点について証人Jは、美術著作権協会の使用料規程によれば、同協会が管理を委託されている美術著作物を商業的に使用する場合には、売上額の10パーセントを使用料とすることとなっていると証言している。しかし、同協会が過去に使用許諾をした例として示されているものを見ると、①甲9の参考資料4(ワインやジャムに絵画をあしらう使用形態)においては3.33パーセント、②甲9の参考資料5(ワインやテレフォンカードに絵画をあしらう使用形態)においては3又は5パーセント、③甲23(文庫本の表紙に絵画を使用する形態)においては定額(あえて料率を計算すると0.45五パーセント)となっており、同証人は特殊事情があることを指摘するものの、果たして売上額の10パーセントという基準が現実の相場として通用しているものなのか疑問がある。
(二) 右①及び②の事例は、いずれも5(a)の場合のように、許諾に係る著作物が使用されることによって初めて商品の識別力が得られるケースであると認められるところ、前示のとおり、本件の被告医薬品は、既に独自の顧客吸引力を有している我が国で著名な医薬品のシリーズの一つとして販売されているものであって、著作物の使用による売上げへの寄与は右①及び②の事例よりもはるかに低いというべきである。もっとも、①の事例については、被許諾者が当該絵画の作者の作品の熱心な愛好者で収集家でもあり、その画家の絵を一般に広めるという面もあったことが配慮されたという特殊事情がある(証人Jの証言)ことから、この点を考慮に入れて検討する必要がある。
他方、本件においては、前記5(d)の場合のように、既に識別力を有する商品に著名な著作物を使用する使用形態である点で右③の事例と共通した性質を有するが、右③の事例における商品は文庫本であり、文化的作品を廉価で公衆に頒布するという特殊事情があることからすれば、本件の場合を右③と同列に論じることも妥当でない。
(三) 以上の点を総合考慮すれば、本件における使用料は、売上額に対して2パーセントとするのが相当である。また、この場合の売上額について、原告は消費者販売価格を基準とすべきとするが、それが通常の方式であることを認めるに足りる証拠はないから、被告が現に販売した販売額を基準とするのが相当である。
6 そこで次に、具体的な使用料額について検討する。
(一) 乙9によれば、平成7年8月25日(発売日)から平成10年2月28日までの被告医薬品の売上額は、合計14億5423万1364円であったことが認められる。
原告は、被告が被告医薬品に投入した宣伝広告費との比較及び被告における胃腸薬全体の売上高(乙7、8によれば平成7年度は約51億円、同8年度は約49億円)との比較から、乙9の信用性を争うが、被告が被告医薬品に投入した広告費は定かでなく、また被告医薬品は被告が製造販売する胃腸薬の中では主力商品ではないこと、乙9は社外の公認会計士が数量及び金額を基礎づけるための試査による検証をした上で適正と認められたものであることからすれば、乙9の信用性を否定することはできない。
(二) したがって、本件における使用料額は、2908万4627円(1,454,231,364×0.02)と認められる