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著作権判例セレクション
【二次的著作権と原著作権】二次的著作物(キューピーイラストを原著作物とするキューピー人形)の侵害性
▶平成11年11月17日東京地方裁判所[平成10(ワ)16389]▶平成13年5月30日東京高等裁判所[平成12(ネ)7]
(注) 本件は、参加人がキューピー人形（本件人形）について著作権を有するので、被告によるキューピーの図柄等の複製行為が著作権（複製権、翻案権）の侵害に当たると主張して、被告に対し、右行為の差止め、損害賠償及び不当利得返還を求めた事案である。
※平成11年11月17日東京地方裁判所[平成10(ワ)13236]/平成13年05月30日東京高等裁判所[平成11(ネ)6345]も、本件類似の事案である
一 争点７（類似性）について
１ まず、被告イラスト等が、本件人形に係る本件著作権を侵害する複製物等であるか否か（著作権の成否、著作権の帰属、保護期間の満了による著作権の消滅の有無の点はさておき）について検討する。
本件人形に関しては、Ｃによって創作された先行著作物があること、その一例として1903年作品②及び1905年作品が存在すること、右各作品は、いずれも日米著作権条約の効力発生前に発行され、我が国においてその著作権は保護されないことは、いずれも当事者間に争いがない。
ところで、参加人が著作権法上の保護を求める著作物について、当該著作物が先行著作物を原著作物とする二次的著作物であると解される場合には、当該著作物の著作権は、二次的著作物において新たに加えられた創作的部分についてのみ生じ、原著作物と共通しその実質を同じくする部分には生じないと解すべきである。二次的著作物が原著作物から独立した別個の著作物として著作権法の保護を受けるのは、原著作物に新たな創作的要素が付加されたためであって、二次的著作物のうち原著作物と共通する部分は、何ら新たな創作的要素を含むものではなく、別個の著作物として保護すべき理由がないからである（最高裁平成9年7月17日第一小法廷判決参照）。
以上の点に鑑みて、後記のとおり、本件人形は1903年作品②及び1905年作品の二次的著作物であると認められるから、被告イラスト等と本件人形との類否を判断するに当たっては、第一に、参加人が本件において保護を求める本件人形と1903年作品②及び1905年作品とを対比して、本件人形において創作的部分があるか否か、あるとして創作的部分はどの部分かを検討し、第二に、被告イラスト等と本件人形とを対比して、右の創作的部分において共通するか否かを検討することとする。
争いのない事実、証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおりの事実が認められ、これを覆す証拠はない。
２ 本件人形と1903年作品②及び1905年作品とを対比する。
(略)
(3) そうすると、本件人形と1903年作品②及び1905年作品とは、以下の点で共通する。すなわち、全体的な特徴として、①乳幼児の体型であり、頭部が全身と比較して大きい。②裸である。③性別がはっきりせず、中性的である。④ふっくらとしている。⑤体格、骨格は、欧米人のようである。細部の特徴として、⑥頭部の骨格について、後頭部の中心が突き出したように張っている（ただし、1903年作品②は正面向きなので、この点はない。）。⑦頭の中央部分及び左右の部分にとがった形状の髪の毛が生えており、中心部分の毛は前に垂れており、その余には髪の毛がない（ただし、1905年作品は横向きなので、横の部分の髪の毛の形状ははっきりしない。）。⑧顔は縦長の楕円形状であり、頬はふっくらしている（ただし、1905年作品は横向きなので、この点はない。）。⑨鼻は目立たず、小さく丸い。⑩双翼が、後頭部から首の部分に左右に付けられている。⑪腹部が突き出ている。胴の中央が最も太い（ただし、1905年作品は横向きなので、この点ははっきりしない。）。
(二) 以上のとおり、本件人形は、1903年作品②及び1905年作品と比較して、目、眉、口、手の形状に相違がある（なお、立像かイラストかは相違点として重要とはいえない。）が、この相違点を考慮しても、前記のとおり多くの共通点があり、とりわけ、頭部の極めて特徴的な頭髪と背部の双翼とを備えている裸の中性的なふっくらした乳幼児を表現したという特徴において共通していることに鑑みれば、本件人形は、既に1903年作品②及び1905年作品において表現された特徴のほとんどすべてを備え、新たに付加された創作的要素は、些細な点のみといえる。本件人形と両作品とは類似するといえる。本件人形は、立体的な人形とした点で、両作品の二次的著作物に当たるものということができる（なお、本件人形と両作品は、いずれも、Ｃによって作成されたものと認められるから、本件人形が両作品に依拠して作成されたものと推認される。）。
３ 右の前提に立って、本件人形と被告イラスト及び被告人形が類似するか否かについて検討する。
(略)
以上のとおり、本件人形と被告人形は、共通点を有するが、その共通点のほとんどは、既に1903年作品②及び1905年作品に現われているし、本件人形に付加された新たな創作的部分とはいえないこと、他方、右認定したとおり、両者には数多くの相違点が存在すること等の事実を総合判断すると、被告人形は、本件人形における本質的特徴を有しているとはいえず、両者は類似していないと解するのが相当である。
(二) 被告イラスト(一)ないし(五)、(七)ないし(九)について検討する。なお、右各イラストは、被告イラスト(七)を除いて、イラストレーターであるＧが作成したものであり、被告イラスト(七)もこれらと特徴を同じくしていることから、以下、右イラストをまとめて「Ｇイラスト」という。
(略)
以上のとおり、本件人形とＧイラストは、共通点を有するが、その共通点のほとんどは、既に1903年作品②及び1905年作品に現われているし、本件人形に付加された新たな創作的部分とはいえないこと、他方、右認定したとおり、両者には数多くの相違点が存在すること等の事実を総合判断すると、Ｇイラストは、本件人形における本質的特徴を有しているとはいえず、両者は類似していないと解するのが相当である。
(三) 被告イラスト(六)、(一〇)ないし(一七)について検討する。なお、右イラストは、イラストレーターＪが作成したものであり、以下、まとめて「Ｊイラスト」という。
(略)
以上のとおり、本件人形とＪイラストは、共通点を有するが、その共通点のほとんどは、既に1903年作品②及び1905年作品に現われているし、本件人形に付加された新たな創作的部分とはいえないこと、他方、右認定したとおり、両者には数多くの相違点が存在すること等の事実を総合判断すると、Ｊイラストは、本件人形における本質的特徴を有しているとはいえず、両者は類似していないと解するのが相当である。
４ したがって、1903年作品②及び1905年作品が既に存在し、その特徴が前記のとおりであることを考慮すると、被告人形及び被告イラストはいずれも、本件人形と類似していないといえるから、仮に、本件人形に著作権が成立するとしても、被告人形等を作成、頒布する行為等が右著作権を侵害するものということはできない。
[控訴審]
１ 本件著作物の創作及び発行について
(1) 証拠によれば、以下の事実を認定することができる。
(略)
上記認定の事実を総合すれば、ローズ・オニールは、１９１０年ないし１９１２年の間に、アメリカ合衆国で、本件人形と同一の形態を有するキューピーの小さな彫像を本件著作物として創作し、１９１３年にその複製物として本件人形を制作するとともに、本件著作物を発行したものと認めるのが相当である。
なお、控訴人が所持し別紙著作物目録によって特定される本件人形そのものは、その原型となった作品の複製物であることが形態等に照らして明らかである以上、それ自体について著作物性をいう余地はないから、弁論の全趣旨にかんがみれば、控訴人も、このことを前提とした上、本件著作物は、上記のとおり、ローズ・オニール自身が彫った、本件人形と同一の形態を有するキューピーの小さな彫像であり、また、本件著作権は、上記小彫像の著作者であるローズ・オニールに帰属した後に遺産財団を経て控訴人が譲り受けたとする本件著作物の我が国における著作権であるとの主張をしているものと解される。
(2) 被控訴人は、アメリカ合衆国著作権局登録記録によっても、上記著作権登録請求によって登録された作品が本件人形と同一であることは何ら示されておらず、上記意匠特許公報にも、ローズ・オニールが本件人形を創作、発行した事実は何ら示されていないと主張する。しかしながら、上記認定のとおり、(証拠)に撮影された人形には、ローズ・オニールがその人形の著作権者であるとする著作権表示とともに、ローズ・オニールが上記意匠特許権者である旨の意匠特許表示が付されているのであり、また、アメリカ合衆国連邦特許商標庁に登録された上記意匠特許の登録公報には、(証拠)の人形と同一の意匠がローズ・オニールを創作者として登録されている。そして、本件著作物は、１９０９年にローズ・オニールが創作した本件イラスト著作物中に描かれたキューピーイラストを立体的に表現したものであって、これらの事実を総合すると、アメリカ合衆国著作権局に登録されたキューピーの小彫像が本件人形と同一形態のものであると認めるのに十分である。
２ 本件著作物の創作性について
(1) キューピーイラスト（本件イラスト著作物中のキューピーのイラスト）の形態は、①裸で立っている、②全身が３頭身である、③掌を広げている、④頭は丸い、⑤髪の毛は中央部が突出して額にまで細く流れている、⑥耳のそばにカールした髪がある、⑦顔は頬がふっくらと丸い、⑧目は丸くパッチリしている、⑨眉毛は小さく目との間隔が広い、⑩鼻は小さく丸い、⑪口はほほ笑んでいる、⑫背中に小さな双翼がある、⑬腹が膨れている、⑭性別は判別できない、⑮陽気に笑っているか茶目っ気のある表情をしている、という特徴を有するものと認められ、その他の特徴を含め総合的に考察すると、キューピーイラストは、従来のキューピッドのイラストと異なり、新たな空想上の存在を感得させる独創的なものであって、従来、子供、天使、キューピッド等の題材を扱った作品におけるこれらの表現として不可避又は一般的なものにとどまらない創作性を有するものと認められる。
また、本件著作物の複製物である本件人形を撮影した(証拠)によれば、本件人形の形態は、キューピーイラストの有する上記表現上の特徴をすべて具備していることに加え、これを立体的に表現したという点において新たな創作性が付与されたものと認められる。したがって、本件著作物は、ローズ・オニールがその制作に先立って創作したキューピーイラストの二次的著作物として創作性を有するというべきである。なお、１９１０年作品中のキューピーのイラストは、キューピーイラスト（本件イラスト著作物中のキューピーのイラスト）の複製物であって、その創作により新たな著作権が生ずるものではないから、本件著作物の原著作物であるということはできない。
(2) 被控訴人は、本件人形の表現上の特徴について、極めてありふれたものであり、幼児ないし子供を題材とすれば、だれが書いても同じ表現にならざるを得ないものであると主張する。しかしながら、幼児ないし子供を題材とした作品であっても、その表現は多種多様であり得るのであって、従来の作品に新たな創作性が付与されたものであれば、旧著作権法及び現行著作権法上の著作物というべきである。上記のとおり、キューピーイラストが従来の作品における子供、天使、キューピッド等の表現として不可避又は一般的な表現にとどまらず、むしろ、新たな空想上の存在を感得させる表現上の創作性を有する以上、これを立体的に表現した本件著作物もまた、その創作性を認めることができる。
(3) また、被控訴人は、本件著作物の特徴のすべては、ローズ・オニールの先行著作物であるTwo Valentines イラスト、１９０３年作品、１９０５年作品、１９０６年作品等に現れており、本件人形がこれら作品の複製物にすぎないと主張するので、検討する。
(略)
(4) 本件著作物は、これら先行著作物と異なり、キューピーイラストの表現上の特徴をすべて備えており、これを立体的に表現したという点においてのみ創作性を有すると認められることは上記のとおりであるから、本件著作物は、キューピーイラストを原著作物とし、これを変形して立体的に表現したという点においてのみ創作性を有する二次的著作物であるというべきであって、被控訴人主張の先行著作物の二次的著作物ということはできない。
３ 美術の著作物の該当性について
(1) 本件著作権は、日米著作権条約及び旧著作権法により我が国国内において生ずる著作権であるから、権利発生の実体的要件については、我が国の旧著作権法が適用されるべきである。上記のとおり、本件著作物は、キューピーイラストを原著作物とし、これを立体的に表現した二次的著作物であるところ、キューピーイラストは、美術の著作物に属するイラストとして著作物性を有し、本件著作物は、これを立体的に表現したという点において更に創作性が付加されているから、旧著作権法１条に規定する「美術ノ範囲ニ属スル著作物」として旧著作権法により保護されるということができる。なお、１９０３年アメリカ合衆国著作権法が保護の対象としていなかったものについては、日米著作権条約に規定する内国民待遇の射程が問題となる余地がないわけではないが、美術の著作物である本件著作物については、１９０３年アメリカ合衆国著作権法によっても保護されることは明らかであり、現に上記のとおり同国において著作権登録もされているから、この点でも、本件著作物が旧著作権法により保護を受けることに問題はない。
(2) 被控訴人は、本件人形がいわゆる応用美術に当たるから著作物として旧著作権法及び現行著作権法による保護を受けることはできないと主張する。しかしながら、上記認定のとおり、本件人形は、ローズ・オニール自身が戯れに彫ったキューピーの小さな彫像（本件著作物）を複製して制作されたものであるところ、控訴人の主張する本件著作権は、玩具工場等において大量に複製されたキューピー人形そのものではなく、ローズ・オニール自身が彫った上記キューピーの小さな彫像に係る著作権をいうものと解すべきであるから、甲第３号証に撮影された人形自体が金型を用いて大量生産されたものであるとしても、そのことは、本件著作物が美術の著作物であることを否定する理由とはならない。上記認定のとおり、ローズ・オニール自身が戯れに彫った上記キューピーの小さな彫像（本件著作物）は、複数の玩具工場がキューピー人形の工業的大量生産を申し出た以前に、キューピーイラストを立体的に表現した美術の著作物として制作されたものである以上、本件人形が、その後、玩具工場からの申出により大量に複製頒布されたとしても、このことによって本件著作物の著作物性が喪失すると解すべき理由はないからである。
４ 職務著作について
(1) 被控訴人は、本件著作物ないし本件人形はローズ・オニールがスタッフとして勤務していた出版社等に係る職務著作物として制作されたものであって、当該出版社等にその著作権が原始的に帰属した旨主張する。控訴人が主張する本件著作権は、我が国における著作権であるが、職務著作に関する規律は、その性質上、法人その他使用者と被用者の雇用契約の準拠法国における著作権法の職務著作に関する規定によるのが相当であるから、被控訴人主張の職務著作物該当性については、アメリカ合衆国法によることになる。１９０９年アメリカ合衆国著作権法は、「著作者」という用語は職務著作の場合における使用者を含むと規定するにとどまっていたが、連邦最高裁判所の判例により、純然たる使用者と被用者の関係に限らず、法人等とその被用者でない者との関係においても、前者が後者に作品の制作を依頼した場合においては、一般に、このような依頼を受けた者は、著作権を、当該作品自体とともに、依頼を行った者に移転する旨の黙示の合意をしたものと推定されていた（Community for Creative Non-Violence v. Reid, 490 U.S. 730, 109 S.Ct.2166,
2175 (1989)参照）。
(2) 本件において、被控訴人は、雇用契約の相手方とされる出版社等がアメリカ合衆国のいずれの州法に基づいて設立された法人であるのかなど、州法について準拠法を確定するために必要な事実を主張していないので、上記準拠法がアメリカ合衆国のいずれの州法であるかは明らかとはいえないが、いずれの州法が準拠法であるとしても、ローズ・オニールが、当時、上記出版社等と雇用契約関係にあったことを認めるに足りる証拠はない。また、上記認定のとおり、ローズ・オニールは、本件イラスト著作物を発表した後、キューピーの人形を作ってほしいとの子供たちの手紙を受け取ったことから、戯れにキューピーの小さな彫像（本件著作物）を彫ったのであって、その制作について、レディース・ホーム・ジャーナル等から依頼を受けていたとは認められない。さらに、本件著作物は、上記認定事実に照らし、ローズ・オニールを著作者として公表されたと認められるのであり、上記出版社等の著作者名義で公表することが制作当初から予定されていたものとはいえない。したがって、本件著作物について、被控訴人主張の職務著作物と認める余地はなく、本件著作権は、本件著作物の制作により、原始的にローズ・オニールに帰属したものというべきである。被控訴人の上記主張は採用することができない。
５ 著作権の保護期間について
(1) 明治３９年５月１１日に公布された日米著作権条約は、日米両国民の内国民待遇を規定しており（１条）、その後、昭和２７年４月２８日に公布された平和条約７条(a)により日米著作権条約は廃棄されたが、アメリカ合衆国を本国とし、同国国民を著作者とする著作物に対し、平和条約１２条(b)(1)(ii)及び外務省告示により、昭和２７年４月２８日から４年間、引き続き内国民待遇が与えられるとともに、昭和３１年４月２７日までの間、日米著作権条約が有効であるとみなされた。
上記の著作物については、上記４年間の経過と同時に、万国条約特例法１１条に基づき、今日に至るまで引き続き内国民待遇が与えられていると解される。
１９１０年ないし１９１２年の間に本件著作物を創作し１９１３年にこれをアメリカ合衆国において発行したローズ・オニールは、日米著作権条約及び旧著作権法により、我が国における本件著作権を取得し、その保護期間は、旧著作権法３条、５２条１項により、著作者であるローズ・オニールの死後３８年とされた。
日米著作権条約は、平和条約７条(a)により廃棄されたが、平和条約１２条(b)(1)(ii)、外務省告示及び万国条約特例法１１条により、内国民待遇が継続された。ローズ・オニールは、１９４４年４月６日、アメリカ合衆国ミズーリ州において死亡し、本件著作権の保護期間中である昭和４６年１月１日に施行された現行著作権法５１条により、本件著作権が著作権者であるローズ・オニールの死後５０年間とされ、また、連合国特例法４条１項により、本件著作権の保護期間について３７９４日間の戦時加算がされる結果、２００５年５月６日まで存続することとなるから、本件著作権は、現在も保護期間が満了していない。
(2) 被控訴人は、ベルヌ条約が万国条約及び万国条約特例法に優先するため、本件著作権についても、ベルヌ条約が適用され、万国条約特例法１１条の適用が排除されると主張する。そして、１９０９年アメリカ合衆国著作権法は、著作権の保護期間は最初の発行後２８年であり、この保護期間経過１年前までに連邦著作権局に対して更新の申請をして登録がされた場合には、更に２８年の更新が認められる旨規定していたから、更新手続が執られたことの証拠のない本件著作物の同国における著作権は、１９４１年に保護期間が満了している。しかしながら、万国条約特例法は、万国条約の実施に伴い、著作権法の特例を定めることを目的とするところ（１条）、同法附則２項において、万国条約特例法施行前に発行された著作物については原則としてその適用がない旨を規定し、他方、同項括弧書により、同法１１条については、同法施行前に発行された著作物についても適用される旨を規定している。また、同法１１条は、平和条約２５条に規定する連合国で同法施行の際万国条約締結国であるもの及びその国民を著作権者とし、平和条約１２条の規定に基づいて旧著作権法による保護を受けている著作物について、引き続き同一の保護を受ける旨規定する。万国条約特例法１１条が平和条約２５条に規定する連合国及びその国民（以下「連合国国民」という。）の著作物であることを要件としているのは、連合国と我が国との間で効力を生じた条約が平和条約７条(a)により廃棄されたためである。万国条約特例法１１条は、平和条約１２条(b)(1)(ii)及び外務省告示により４年間に限り内国民待遇が継続されたものの、平和条約の失効により、それまで内国民待遇を与えられていた連合国国民を著作者とする著作物の著作権が我が国において消滅することを避けるため、万国条約１９条の趣旨及び既得権尊重という一般法理念に基づき、著作権法の特例として、上記著作物について特に内国民待遇を継続してその保護を図ったものと解される。そうすると、万国条約特例法が万国条約の実施のみを目的とする法律であるということはできず、同法１１条は、平和条約１２条及び外務省告示が失効した後において、既得権尊重という一般法理念及び国際信義の観点から、国際法上は保護義務を負わなくなる著作物を引き続き国内法上保護するものというべきであるから、このような万国条約特例法１１条の趣旨に照らすと、同条は、連合国国民の著作物を特に保護する規定として、アメリカ合衆国のベルヌ条約加入の後も引き続き適用されるものと解するのが相当である。
また、被控訴人は、同一当事国間においてベルヌ条約と万国条約の双方が有効な場合について、万国条約１７条及び同条に関する附属宣言は、万国条約を排除し、ベルヌ条約を適用することを定めていることを主張する。しかしながら、現在、日米両国間の著作権保護について適用される条約はベルヌ条約であり万国条約は適用されないとしても、上記のとおり、万国条約特例法１１条が、その趣旨に照らし、連合国国民の著作物を特に保護する規定としてアメリカ合衆国のベルヌ条約加入の後も引き続き適用されるものである以上、ベルヌ条約が万国条約に優先するからといって、我が国国内法である万国条約特例法１１条の適用が排除されるべきものではない。また、ベルヌ条約は、同盟国間において内国民待遇等の著作権保護を定める条約であるが、同盟国がベルヌ条約の規定を超えて連合国国民の著作権を保護することを禁止するものと解すべき根拠はないから、アメリカ合衆国国民の著作物について内国民待遇を継続する万国条約特例法１１条がベルヌ条約に反するものではない。
(3) 万国条約特例法１０条は、同法がベルヌ条約同盟国を本国とする著作物については適用されない旨規定するが、同条は、同法附則２項により、万国条約特例法施行前に発行された著作物である本件著作物への適用が排除されているから、後にアメリカ合衆国がベルヌ条約に加入しても、本件著作物について同法１０条が適用される余地はないと解するのが同法の文理に合致する。また、保護期間の相互主義を定める著作権法５８条（ベルヌ条約７条(8)の許容するところである。）は、同法２章４節に規定されているところ、同法附則７条は、同法施行前に公表された著作物の著作権の存続期間について、同法２章４節の定める期間より旧著作権法による著作権の存続期間の方が長いときはなお従前の例によると規定しており、著作権法２章４節の規定により旧著作権法の定める保護期間が短縮されることを想定していない。旧著作権法において、ベルヌ条約同盟国を本国とする著作物について著作権の保護期間の相互主義を定めた規定はないから、ベルヌ条約には遡及効がある（同条約１８条(1)）からといって、アメリカ合衆国が同条約に加入したことに伴い著作権法５８条の遡及的適用により本件著作権の保護期間が短縮又は消滅すると解することは、同法附則則７条の趣旨にも反するというべきである。
また、アメリカ合衆国がベルヌ条約に加入したことに伴い著作権の保護期間について相互主義が遡及的に適用されると解することは、既に生じた私権について後の法改正により遡及的にこれを消滅させることとなるが、このような法改正は、私権保護及び法的安定性の観点から是認することができず、特に法令に明文の規定を欠く以上、解釈によりそのような結果を招来させるためには、そのような解釈を正当とする十分な根拠を要するというべきである。しかしながら、そのような遡及適用を肯定する解釈は、上記のとおり、万国条約特例法附則２項及び著作権法附則７条の文理及び法の趣旨に反する上、現行著作権法制とも整合しない。すなわち、著作権法は、その施行に際し、特に附則２６条において、万国条約特例法１１条の「著作権法」を「旧著作権法（明治三十二年法律第三十九号）」に改め、「その保護」の下に「（著作権法の施行の際当該保護を受けている著作物については、同法の保護）」を加える改正を行い、万国条約特例法１１条により保護を受けている著作物が現行著作権法の下において引き続き保護される旨を明記する法改正をしながら、同条に規定する内国民待遇と著作権法５８条に規定するベルヌ条約同盟国間における保護期間の相互主義との関係について、特段の規定を置いておらず、そのほか、著作権法の施行及びアメリカ合衆国のベルヌ条約加入に際し、上記内国民待遇とベルヌ条約同盟国間における保護期間の相互主義の調整を図るために特段の立法もされていない。そうすると、私権保護及び法的安定性を犠牲にし、あえて内国民待遇に優先して保護期間の相互主義を遡及適用すべき法令上の根拠も、そのような法解釈を採るべき合理的理由も見いだすことができない。したがって、アメリカ合衆国のベルヌ条約加入により著作権法５８条を遡及的に適用すべきであるとする被控訴人の主張は、採用することができない。
(4) なお、付言すると、以上のとおり、本件人形の著作物は、本国であるアメリカ合衆国において１９４１年に保護期間が満了したにもかかわらず、我が国においては、その後６０年を経過した今日において、なお本件著作権が存続していることとなるが、このような結論に対しては、一見したところ、不自然な感を受けないわけではない。しかしながら、ベルヌ条約及び万国条約は、いずれも内国民待遇の原則に則っているが、本質的には抵触法条約であって、超国家的な実体法のまとまったシステムを課しているわけではないから、加盟国の国内実体法同士がかなりの程度に異なっている場合には、著作物の保護の程度にも差異を来し、最初に発行された国では保護を受けないような著作物でも、他の加盟国では保護を受けるという事態も生じ得るところである。本件において、こうした事態を招いた第一の理由は、本件人形の創作当時、アメリカ合衆国著作権法が創作から２８年間の保護期間を定めていたのに対し、我が国の旧著作権法が著作者の死後３８年の保護期間を定めていたことにある。当時のアメリカ合衆国著作権法は、著作権の更新の制度を有し、更新の有無及び著作者の死亡時期によっては、必ずしも我が国旧著作権法による保護期間の方が長期であるとは限らなかった。また、内国民待遇とは、条約締結国国民の著作物を我が国国民の著作物と同様に保護することを意味し、我が国国民の著作物に優先して保護するものではない。日米著作権条約及び旧著作権法により、我が国国民の著作物とアメリカ合衆国国民の著作物は、その保護期間を含め、完全に平等に保護されていたのである。平和条約、外務省告示及び万国条約特例法が内国民待遇を継続したということは、このような内外国人平等の保護を継続したということを意味し、それ以上の意味はない。
本件著作物に対し、当時の我が国国民の著作物と比べより長期の保護期間が与えられたのは、連合国特例法４条１項により、アメリカ合衆国国民の著作物に対し保護期間を１０年以上加算したことによるものであって、確かに、同項が施行されていなかったならば、本件著作権は既に保護期間が満了していたこととなる。
しかしながら、大戦の敗戦国において、このような措置を採ったのが我が国のみであったとしても、我が国が独自の判断によりこのような措置を採ったことは、大戦後の特殊な諸般の状況に照らし、立法政策上、合理性を認めることができるから、本件著作権の保護期間を判断するに当たり、連合国特例法４条１項による約１０年の戦時加算をすべきことは当然であり、これによって導かれる保護期間を他の法令の解釈により調整することは、法解釈として正当なものということはできない。
６ 本件著作権の控訴人に対する譲渡について
(1) 相続人が、その相続に係る不動産持分について、第三者に対してした処分に権利移転の効果が生ずるかどうかという問題に適用されるべき法律は、法例１０条２項により、その原因である事実の完成した当時における目的物の所在地法であって、相続の準拠法ではないことは、判例とするところであるから（最高裁平成６年３月８日第三小法廷判決）、本件著作権の譲渡は、アメリカ合衆国国民であり同国ミズーリ州において死亡した亡ローズ・オニールの相続財産の処分ではあるけれども、本件著作権の譲渡について適用されるべき準拠法は、相続の準拠法として同州法とされるべきでないことは、上記判例の趣旨からも明らかである。
そして、著作権の譲渡について適用されるべき準拠法を決定するに当たっては、譲渡の原因関係である契約等の債権行為と、目的である著作権の物権類似の支配関係の変動とを区別し、それぞれの法律関係について別個に準拠法を決定すべきである。
(2) まず、著作権の譲渡の原因である債権行為に適用されるべき準拠法について判断する。いわゆる国際仲裁における仲裁契約の成立及び効力については、法例７条１項により、第一次的には当事者の意思に従ってその準拠法が定められるべきものと解するのが相当であり、仲裁契約中で上記準拠法について明示の合意がされていない場合であっても、主たる契約の内容その他諸般の事情に照らし、当事者による黙示の準拠法の合意があると認められるときには、これによるべきものとされている（最高裁平成９年９月４日第一小法廷判決）。
著作権移転の原因行為である譲渡契約の成立及び効力について適用されるべき準拠法は、法律行為の準拠法一般について規定する法例７条１項により、第一次的には当事者の意思に従うべきところ、著作権譲渡契約中でその準拠法について明示の合意がされていない場合であっても、契約の内容、当事者、目的物その他諸般の事情に照らし、当事者による黙示の準拠法の合意があると認められるときには、これによるべきである。控訴人の主張する本件著作権の譲渡契約は、アメリカ合衆国ミズーリ州法に基づいて設立された遺産財団が、我が国国民である控訴人に対し、我が国国内において効力を有する本件著作権を譲渡するというものであるから、同契約中で準拠法について明示の合意がされたことが明らかでない本件においては、我が国の法令を準拠法とする旨の黙示の合意が成立したものと推認するのが相当である。
(3) 証拠によれば、以下の事実が認められる。
本件著作権は、ローズ・オニールの死後、同人の遺産を管理する遺産財団に承継され、ミズーリ州タニー郡巡回裁判所により、ポール・オニールが遺産財団管財人に選任された。ポール・オニールは、１９６４年３月１８日、同裁判所の命令を受けて任務を終了したものの、１９９７年７月１４日、ローズ・オニールの新たな財産が発見されたとして、デビッド・オニールから同裁判所に対し遺産財団管財人選任の申立てがされ、同裁判所は、同月１５日、デビッド・オニールを遺産財団管財人に選任した。
控訴人は、平成１０年５月１日、遺産財団から、本件著作権を含むローズ・オニールが創作したすべてのキューピー作品に係る我が国著作権等を、頭金として15,000アメリカドル、ランニング・ロイヤリティとしてキューピー製品及び物品に係る控訴人自身の純収入の２％を支払うほか、キューピー作品に関して第三者から受領した金額の２分の１を対価として支払う旨の約定により譲り受けた。
被控訴人は、控訴人が本件著作権等の対価を当審口頭弁論終結日まで明らかにしなかったことを理由に控訴人主張の譲渡が虚構である旨主張し、確かに、この点に係る控訴人の訴訟遂行は問題なしとしないが、このことから直ちに、上記著作権譲渡契約の存在を否定することはできず、他に上記の認定を左右するに足りる証拠はない。
(4) 被控訴人は、デビッド・オニールを遺産財団管財人に選任したアメリカ合衆国ミズーリ州タニー郡巡回裁判所の決定が法定の要件を充足しておらず無効であると主張する。
しかしながら、上記のとおり、ローズ・オニールはアメリカ合衆国ミズーリ州において死亡したから、同州タニー郡巡回裁判所は、国際民事訴訟法上、遺産財団管財人の選任について専属管轄を有するものと認められ、同選任の裁判が上訴により取り消されるなど、その確定を妨げるべき事情はうかがわれず、被控訴人が同裁判に対しアメリカ合衆国ミズーリ州の訴訟手続により不服を申し立てた等の事情もうかがわれない。また、上記のとおり、遺産財団は、１９６４年１月１６日にいったん清算を終了したが、他方、我が国において本件著作権が存続しているのであるから、上記裁判所が遺産財団管財人を選任する要件である、清算終了後に未処分財産を発見したときに当たる上、本件著作権等、新たに発見された財産に価値があり、ローズ・オニールから承継された知的財産権を管理するために遺産財団管財人が必要であるということは、遺産管理状の交付申立てをする正当事由に当たるということができる。さらに、デビッド・オニールの上記遺産管理状の交付申立書には、これらの要件が記載されており、これらの点を併せ考慮すれば、上記裁判所の遺産財団管財人の選任決定は適法にされたものと推認するのが相当である。したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。
そうすると、控訴人と遺産財団とは、本件著作権について、上記譲渡契約を有効に締結したということができる。
(5) 次に、著作権の物権類似の支配関係の変動について適用されるべき準拠法について判断する。一般に、物権の内容、効力、得喪の要件等は、目的物の所在地の法令を準拠法とすべきものとされ、法例１０条は、その趣旨に基づくものであるが、その理由は、物権が物の直接的利用に関する権利であり、第三者に対する排他的効力を有することから、そのような権利関係については、目的物の所在地の法令を適用することが最も自然であり、権利の目的の達成及び第三者の利益保護という要請に最も適合することにあると解される。著作権は、その権利の内容及び効力がこれを保護する国（以下「保護国」という。）の法令によって定められ、また、著作物の利用について第三者に対する排他的効力を有するから、物権の得喪について所在地法が適用されるのと同様の理由により、著作権という物権類似の支配関係の変動については、保護国の法令が準拠法となるものと解するのが相当である。
(6) そうすると、本件著作権の物権類似の支配関係の変動については、保護国である我が国の法令が準拠法となるから、著作権の移転の効力が原因となる譲渡契約の締結により直ちに生ずるとされている我が国の法令の下においては、上記の本件著作権譲渡契約が締結されたことにより、本件著作権は遺産財団から控訴人に移転したものというべきである。
７ 本件著作権の第三者への譲渡について
(1) 被控訴人は、遺産財団管財人ポール・オニールが遅くとも１９４８年６月５日までに本件著作権を含むキューピー作品に係る著作権をジョゼフ・カラスに譲渡したと主張する。
(2) しかしながら、仮に、遺産財団管財人ポール・オニールがジョゼフ・カラスに対し本件著作権を譲渡し、この譲渡契約が有効であるとしても、上記のとおり、遺産財団から控訴人に対する本件著作権譲渡による物権類似の支配関係の変動については、本件著作権の保護国である我が国の法令が準拠法となるから、本件著作権について、ジョゼフ・カラスに対する譲渡と控訴人に対する譲渡とが二重譲渡の関係に立つにすぎず、控訴人に対する本件著作権の移転が効力を失うものではない。
我が国著作権法上、被控訴人は、本件著作権について、譲渡を受け、又は利用許諾を受けるなど、控訴人が本件著作権譲渡の対抗要件を欠くことを主張し得る法律上の利害関係を有しないから、控訴人は、被控訴人に対し、対抗要件の具備を問うまでもなく、本件著作権を行使することができる。
８ 訴訟信託について
(1) 上記のとおり、本件著作権譲渡契約の有効性については、我が国の法令が準拠法となるところ、我が国の法令上、遺産財団から控訴人に対する本件著作権の譲渡が訴訟行為をさせることを主たる目的とする訴訟信託に当たると認めるに足りる証拠はない。
(2) 被控訴人は、控訴人が本件著作権の譲渡を受けて間もなく本件訴訟を提起したことを主張するが、このことから直ちに訴訟信託が推認されるものではない上、控訴人は、上記認定のとおり、遺産財団に対して相当額の対価の支払を約し、また、本件訴訟の遂行を弁護士である訴訟代理人に委任し、同代理人が原審及び当審の口頭弁論期日に出頭して訴訟を遂行していることは訴訟上明らかであるから、この点においても、本件著作権の譲渡が訴訟信託であるとは認め難い。
９ 権利の失効について
(1) 権利を有する者が久しきにわたりこれを行使せず、相手方においてその権利はもはや行使されないものと信頼すべき正当の事由を有するに至ったため、その後にこれを行使することが信義誠実に反すると認められるような特段の事由がある場合には、上記権利の行使は許されないとして、いわゆる失効の原則が適用される場合のあることは、判例とするところである（最高裁昭和３０年１１月２２日第三小法廷判決、同昭和４０年４月６日第三小法廷判決）。
(2) しかしながら、本件において、被控訴人は、被控訴人が現在に至るまで７０年以上にわたり被控訴人商標等を使用し続けてきたこと、ローズ・オニール及びその承継人が、その間、本件著作権の行使をしなかったことなどを主張するが、それだけでは、上記法理の適用により本件著作権の権利行使の不許ないし権利の消滅を根拠付けるに足りる事情ということはできないから、被控訴人の主張は採用の限りではない。
なお、被控訴人は、権利の失効について権利濫用を基礎付ける事情としても主張するが、本件においては、後記のとおり、被控訴人が本件人形の複製又は翻案をしたものとは認められないから、権利濫用の成否については判断しない。
10 以上のとおりであるから、控訴人は、本件著作権の著作権者であるというべきである。
11 複製又は翻案について
(1) 二次的著作物の著作権は、二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ、原著作物と共通し、その実質を同じくする部分には生じないと解するのが相当である（最高裁平成９年７月１７日第一小法廷判決）。これを本件についてみると、上記のとおり、本件著作物は、本件イラスト著作物中に描かれたキューピーイラストを原著作物とする二次的著作物であり、また、原著作物であるキューピーイラストを立体的に表現した点においてのみ創作性を有するから、立体的に表現したという点を除く部分については、キューピーイラストと共通しその実質を同じくするものとして、本件著作権の効力は及ばないというべきである。
(2) そこで、この見地から控訴人主張の複製又は翻案の成否について判断するに、本件著作物それ自体が証拠として提出されていない本件においては、その複製物である本件人形と被控訴人イラスト等を対比検討するのが相当である。
(略)
(3) そうすると、本件著作物が原著作物であるキューピーイラストを立体的に表現した点においてのみ創作性を有し、その余の部分に本件著作権は及ばず、他方、被控訴人イラスト等が上記の諸点において本件人形と相違し、全体的に考察しても受ける印象が本件人形と異なることに照らすと、本件著作物において先行著作物に新たに付加された創作的部分は、被控訴人イラスト等において感得されないから、被控訴人イラスト等は、本件著作物の内容及び形式を覚知させるに足りるものでもなく、また、本件著作物の本質的な特徴を直接感得させるものでもないから、本件著作物の複製物又は翻案物に当たらないというべきである。
なお、被控訴人イラスト等の中には、被控訴人人形、被控訴人イラストの図面（一）ないし（四）等、本件著作物の本質的な特徴を相当程度感得させるかのように見られるものもあるが、本件著作物は、本件イラスト著作物を原著作物とし、これを立体的に表現したという点においてのみ創作性を付加された二次的著作物であるから、被控訴人イラスト等に本件著作権の効力が及ぶというためには、本件著作物において新たに付加された創作的部分が感得されることを要するのであって、本件人形と被控訴人イラスト等との間に上記の程度の相違点があれば、被控訴人イラスト等に本件著作権の効力は及ばないといわざるを得ない。
(4) 控訴人は、本件著作物の原著作物であるキューピーイラストについて我が国における保護期間が満了していないことを理由として、本件著作権の効力が原著作物に新たに付加された創作的部分についてのみならず本件著作物全体に及んでいると主張する。
しかしながら、二次的著作物の著作権が原著作物に新たに付加された創作的部分についてのみ生ずることは、二次的著作物の著作権者が原著作物について著作権を有していることによって影響を受けないと解するのが相当である。なぜならば、二次的著作物が原著作物から独立した別個の著作物として著作権法上の保護を受けるのは、原著作物に新たな創作的要素が付加されているためであって、二次的著作物のうち原著作物と共通する部分は、何ら新たな創作的要素を含むものではなく、別個の著作物として保護すべき理由がないところ（上記最高裁判決）、我が国において原著作物の著作権について保護期間が満了しておらず、かつ、二次的著作物の著作権者が原著作物の著作権者であるからといって、二次的著作物のうち原著作物と共通する部分について別個の著作物として保護すべき理由がないという点では、二次的著作物の著作権者が原著作物の著作権者でない場合と何ら異なるところはないからである。
したがって、キューピーイラストの著作権について我が国における保護期間が満了しておらず、かつ、控訴人がその著作権者であるということは、本件著作権の権利範囲に影響を及ぼさないというべきであり、控訴人の主張は、採用することができない。
(5) また、控訴人は、原審第４回口頭弁論期日において、本件イラスト著作物について著作権の保護を求める著作物として主張する趣旨ではないし、今後もそのような趣旨の主張をするつもりはないと述べているとおり、本件において、上記原著作権に基づく請求をしていない以上、原著作物の著作権について保護期間が満了しておらず、控訴人が原著作権の著作権者であるということは、本件訴訟の結論に影響を及ぼさない。
12 したがって、被控訴人イラスト等が本件著作物の複製物又は翻案物であるということはできないから、控訴人の本件著作権に基づく差止め及び廃棄の請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。