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著作権判例セレクション
【著作権の制限】法36条の立法趣旨/検定教科書に準拠した小学校用国語テストが「試験又は検定」(36条1項)に当たらないとされた事例
▶平成15年3月28日東京地方裁判所[平成11(ワ)13691]▶平成16年6月29日東京高等裁判所[平成15(ネ)2467等]
(注) 本件各著作物は，いずれも小学生用国語科検定教科書に掲載されている。被告らは，上記教科書に準拠した小学校用国語テスト（「本件国語テスト」）を印刷，出版，販売している。
３ 争点(2)について
(1) 証拠と弁論の全趣旨によると，本件国語テストについて，次の事実が認められる。
(略)
(2) 公表された著作物は，入学試験その他人の学識技能に関する試験又は検定の目的上必要と認められる限度において，当該試験又は検定の問題として複製することができるとされ（著作権法３６条１項），また，営利を目的として，複製を行うものは，通常の使用料の額に相当する額の補償金を著作権者に支払わなければならない（同条２項）とされているところ，これらの規定は，入学試験等の人の学識技能に関する試験又は検定にあっては，それを公正に実施するために，問題の内容等の事前の漏洩を防ぐ必要性があるので，あらかじめ著作権者の許諾を受けることは困難であること，及び著作物を上記のような試験，検定の問題として利用したとしても，一般にその利用は著作物の通常の利用と競合しないと考えられることから，試験，検定の目的上必要と認められる限度で，著作物を試験，検定の問題として複製するについては，一律に著作権者の許諾を要しないものとするとともに，その複製が，これを行う者の営利の目的による場合には，著作権者に対する補償を要するものとして，利益の均衡を図ることとした規定であると解される。
そうすると，同条１項によって，著作権者の許諾を要せずに，問題として著作物の複製をすることができる試験又は検定とは，公正な実施のために，試験，検定の問題として利用する著作物が何であるかということ自体を秘密にする必要性があり，それ故に当該著作物の複製について，あらかじめ著作権者の許諾を受けることが困難であるような試験，検定をいうものであって，そのような困難性のないものについては，複製につき著作権者の許諾を不要とする根拠を欠くものであり，同条１項にいう「試験又は検定」に当たらないものと解するのが相当である。
(3) 上記(1)で認定した事実に証拠と弁論の全趣旨を総合すると，本件国語テストは，児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階において，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するものとして利用し，本件国語テストの結果（得点）が，教師の児童に対する評価の参考となり得るものであると認められる。
しかしながら，教科書に掲載されている本件各著作物が本件国語テストに利用されることは，当然のこととして予測されるものであるから，本件国語テストについて，いかなる著作物を利用するかということについての秘密性は存在せず，そうすると，そのような秘密性の故に，著作物の複製について，あらかじめ著作権者の許諾を受けることが困難であるような事情が存在するということもできない。
また，証拠には，小学校の教師等が本件国語テストを用いるテストの実施に当たって秘密の保持を配慮し，又は配慮していたとの趣旨を述べる記載があり，その具体的内容は，当該テストの実施を学年の各クラスで同じ時期にしていたことと，テストの内容が漏れないように各クラスが当該テストを終了するまでは答案用紙を返却しないということにある。しかし，学年の各クラスで同一時期に実施するとしても，同一時間に実施するのでなければ秘密保持とはならないし，実施の時間が異なるとすると，他のクラスにおいて当該テストが実施されるまで答案用紙の返却をしないとしても，秘密保持の上でさしたる効果がないといえる。さらに，上記の程度の配慮でさえ，どの小学校においても一律行っていたとまで認めるに足りる証拠はない。したがって，一般的に，本件国語テストについて秘密保持が図られていたと認めることはできない。
よって，被告らが，本件各著作物を本件国語テストに複製することは，著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」としての複製に当たるものではない。
なお，被告らは，①【同条は，同条に規定する「試験」として】厳格な秘密性が求められない校内試験や予備校等が行う模擬テスト等を想定しており，入学試験に類するものに限られないし，本件国語テストも，現行著作権法制定当時から広く小学校の教育現場で利用されており，そのような本件国語テストの存在を前提として，同条の適用対象とすることを意図して現行著作権法が制定されたこと，②本件国語テストの利用は，著作物の通常の利用と衝突せず，そのような利用を行う教育上の必要も高いことを主張するが，予備校等の行う「模擬試験」や学校内での中間試験，期末試験等に同条の「試験」に当たるものがあるとしても，それは，上記認定の同条の趣旨からすると，上記認定のような秘密性を有するものに限られるというべきであるから，予備校等の行う「模擬試験」や学校内での中間試験，期末試験等に同条の「試験」に当たるものがあることは，上記認定を覆すに足りるものではない。また，本件国語テストを同条の適用対象とすることを意図して現行著作権法が制定されたことについては，そのような事実を認めるに足りる証拠はない（国立国会図書館調査立法考査局「著作権法改正の諸問題」には，「営利を目的として学力テストの問題を作成するいわゆる【テストやにも，補償金を著作者に支払うことを条件に】著作物の使用を認めている」との記載があるが，どのような学力テストかは明示されておらず，【一審被告らの制作する本件国語テストがこれに含まれるとは認められない。】）。さらに，本件国語テストの利用は，著作物の通常の利用と衝突せず，そのような利用を行う教育上の必要が高いとしても，上記認定の同条の趣旨からすると，上記認定のような秘密性を有しないものについて同条の適用を認めることはできないから，この事実も，上記認定を覆すに足りるものではない。
[控訴審同旨]